臺灣高雄地方法院106年度審訴字第1141號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 106年度審訴字第1141號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張昆瑛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第25896號），因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、張昆瑛前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第880 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第1454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2 月20日因停止處分出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第120 號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第5694號判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（此部分不構成累犯）。詎猶不知戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟於106 年7 月13日早上某時許，在高雄市三民區鼎力路上「長城當鋪」，分別以一兩新臺幣（下同) 160,000 元及一兩13,000元之代價，向綽號「文仔」之人同時購入第一級毒品海洛因數包及第二級毒品甲基安非他命數包而非法持有之；進而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年7 月14日11時許，在高雄市○○區○○○○巷00號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；於上開施用海洛因不久後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日12時許，因張昆瑛另涉嫌販賣毒品案件（所涉販賣毒品案件由檢察官另行起訴），經警持本院核發之搜索票搜索上址住處，扣得上開施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命8 包（毛重合計54.97 公克、檢驗前總純質淨重為45.227公克、檢驗後淨重共計50.974公克）、其所有供施用海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤1 臺，及與本案無關之販賣剩餘之第一級毒品海洛因5 包（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克）、自製分裝器1 支、夾鍊袋1 批、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、model gun jp-915改造手槍（含彈匣乙個）1 支、手槍子彈21顆等物，復經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本件被告張昆瑛所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第3 頁至第11頁、偵卷第6 頁至第10頁、本院卷第51頁、第82頁、第121 頁、第124 頁、第158 頁、第162頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（送驗代碼：E106332 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年8 月2 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000、檢體編號：E106332 ）各1 份（見警卷第46頁、偵字卷第30頁）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2 份、蒐證照片26張（見警卷第30頁至36頁、第39頁至第45頁）附卷可稽。又扣案之碎塊狀檢品3 包及粉末狀檢品2 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克）、扣案之白色結晶8 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（毛重合計54.97 公克、檢驗前總純質淨重為45.227公克、檢驗後淨重共計50.974公克），分別有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年8 月1 日高市凱醫驗字第49228 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（見本院卷第23頁、第55頁至第58頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，自可採為論罪科刑之依據。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有前揭事實欄一、所載因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件經本院判處罪刑確定之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑，其再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，即無不合。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名與罪數：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪。其施用前非法持有海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。準此，本案查獲被告持有之第二級毒品甲基安非他共8 包，檢驗前總純質淨重為45.277公克，數量已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所規定之純質淨重20公克以上甚明，被告如事實欄一所述之施用第二級毒品甲基安非他命犯行之低度行為當為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。檢察官起訴意旨認被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用之行為，應論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，固有未洽，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，並告知被告變更後之新罪名而為審理。至被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，如前述已分別為其施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告就前揭行為，尚無從成立想像競合犯，應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果均同此見解）。被告所犯上開2 罪即施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由：

1.被告前因賭博案件，經本院以103 年度簡字第2791號判處有期徒刑3 月，於103 年12月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第17頁反面）在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

2.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。本件警方有因被告提供之線索而查獲其毒品上游「郭健志」之情事，有高雄市政府警察局鼓山分局106 年11月24日高市警鼓分偵字第10674626700 號函暨檢附解送人犯報告書1 份（見本院卷第90頁至第94頁）在卷為憑，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈢刑罰裁量：審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑執行完畢後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品檢驗前總純質淨重達45.227公克之犯行，足見其自我控制能力低落，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，實應非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其自陳為高職肆業、從事裝潢木工，經濟狀況貧寒，有三個小孩、1 個成年、另二個是其與小孩媽媽一起撫養，103 年關出來時沒有施用毒品，會再施用是因為做任何事情都不順利；當時甲基安非他命很貴，一次買比較便宜等語（見本院卷第124 頁、第125 頁、第162 頁）之智識程度、生活狀況及犯罪動機等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別量處如主文第1 項所示之刑，並就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準如主文第1 項所示。

㈣本判決所宣告得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，不予定應執行刑。嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2 項規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此敘明。

四、沒收（銷燬）之認定：

㈠如前所述，扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（毛重合計54.97 公克、檢驗前總純質淨重為45.227公克、檢驗後淨重共計50.974公克），經檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案之第一級毒品海洛因5 包（毛重合計8.86公克、檢驗後淨重合計7.59公克），業據被告於本院審理時供稱係其另案被訴販賣第一級毒品剩下的（見本院卷第158 頁），應認與被告於本案被訴施用第一級毒品犯行無關，不於本案宣告沒收。

㈢扣案之電子磅秤1 台，為被告所有，且供被告犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢供述在卷（見警卷第4 頁），依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

㈣另扣案之自製分裝器1 支、夾鍊袋1 批、行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、model gun jp-915改造手槍（含彈匣乙個）1 支、手槍子彈21顆，因與本案施用毒品之案件無關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第50條第1 項但書第1 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。