臺灣高雄地方法院107年度訴字第772號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第772號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

歐士弘

選任辯護人

吳剛魁律師

　　　　　　吳岳龍律師

　　　　　　馬健嘉律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第18686 號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐士弘（綽號歐ㄟ）明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為如附表一編號一至三所示犯行。嗣經警員另案對郭廷豐所有之行動電話執行通訊監察，並於偵辦郭廷豐販賣毒品案件過程中，經郭廷豐於警詢中供稱其有指示歐士弘為如附表一編號一至三所示之行為等節，始循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人、檢察官於本院審判程序中均明示同意作為證據使用（參見本院107 年度訴字第772 號卷〈下稱本院卷〉第245頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，被告除否認有向如附表一編號一至二所示之購毒者收取價金新臺幣（下同）1000元之事實外，其餘事實業據被告分別於警詢及本院審理中坦承不諱。辯護人並為被告辯稱：被告是受郭廷豐指示前往交付甲基安非他命，對於郭廷豐洽談交易甲基安非他命之過程，均不知情，並無事前謀議或事後分贓，又被告參與程度甚低、次數甚少，於本案郭廷豐各次販賣毒品過程中，僅是出於朋友間之幫助，並非以自己犯罪意思參與犯罪，更無以幫助他人營利犯罪之意思，至多僅成立幫助犯。再依證人郭廷豐於審理時之證述，蘇文賢、洪佳宏透過電話聯絡郭廷豐購毒，雙方並已約定交付地點，毒品來源是郭廷豐另向他人購得，被告並非販毒之首謀，因約定之交付毒品地點與被告當時居住之處所相近，郭廷豐遂指示被告攜毒品前往該處交付予其等，嗣再由郭廷豐前往收取價金，被告並無協助郭廷豐收取毒品價金，亦無從中謀取任何利益。而證人蘇文賢有關其向何人購毒、毒品之包裝等節前後證述反覆，且其於警詢及偵查中均自陳有中度精神障礙，所述亦有可議。另證人洪佳宏證述其並不認識被告，僅知悉郭廷豐委由朋友將毒品拿至證人洪佳宏住處等語（以上參見高雄市政府警察局小港分局警卷第61至67頁；本院卷第60頁背面至61頁、第68至75頁、第181 頁、第245 頁第252 頁、第255 至264 頁）。

㈠上開被告坦承之事實，核與證人郭廷豐於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人蘇文賢、洪佳宏於警詢、偵查及本院審理中之證述情節大致相符（參見前揭警卷第14至38頁、第197 至205 頁、第278 至295 頁；臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第17331 號偵卷〈下稱偵一卷〉第117 至123 頁、第275 至279 頁、第367 至377 頁；本院卷第183 至221 頁），並有郭廷豐、蘇文賢之高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、表內各編號相片中人與真實姓名年籍對照表、郭廷豐與洪佳宏之高雄市政府警察局小港分局偵查隊通訊監察譯文表、郭廷豐與蘇文賢之高雄市政府警察局小港分局偵查隊通訊監察譯文表、高雄市政府警察局小港分局刑事案件報告書一心一路202 巷照片、臺灣高雄地方檢察署檢察官勘驗報告、本院106 年度訴字第782 號判決、臺灣高等法院高雄分院107 年度上訴字第471 號判決、最高法院107 年度台上字第3365號判決各1 份在卷可稽（參見前揭警卷第125 至126 頁、第212 頁、第297 至298 頁、第300 至303 頁；臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18686 號偵卷第3 頁至8 頁、第67頁、第73至85頁；本院卷第135 至176 頁），足見被告上開自白其有於如附表一編號一至三所示之時、地，受郭廷豐指示，以附表一編號一至三所示之方式，交付附表一編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號一至三所示之購毒者等節，核與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖否認有於如附表一編號一至二所示部分，向蘇文賢收取各次毒品價金1000元之事實，惟查：

⒈證人蘇文賢於警詢、偵查及本院審理中均證述：於附表一編號一至二所示之時、地，郭廷豐指示被告攜甲基安非他命前來交付給我時，我都有當場給付各次毒品價金1000元予被告而完成交易等語（參見前揭警卷第284 至286 頁、第291 至292 頁、第294 頁；偵一卷第371 至375 頁），核與證人郭廷豐於警詢中經提示如附表二編號一至二所示之譯文後證述：於附表一編號一至二所示之時、地，我有指示被告前往交易毛重0.4 公克、新臺幣1000元之甲基安非他命，是以一手交錢一手交貨方式交易等語大致相符（參見前揭警卷第23至24頁、第28至31頁；偵一卷第371 至375 頁；本院卷第203至213 頁）。參以證人蘇文賢於警詢、偵查及本院審理中，經檢、警及本院訊問有關如附表二編號一至二所示之通訊監察譯文後，均證述其有當場交付各次毒品價金1000元與被告等情，且該等證述核與證人郭廷豐前揭於警詢中之證述大致相符，足以佐證證人蘇文賢此部分證述應屬事實。

⒉至證人蘇文賢雖於本院審理中先證述：如附表一編號二所示之交易，是我先打電話給被告，因為郭廷豐叫我直接找被告等語（參見本院卷第205 至206 頁），嗣經提示如附表二編號二所示之譯文後，又改證述其該次是打電話向郭廷豐購買毒品等語（參見本院卷第211 頁），而就此部分存有前後證述不一之情。惟審酌本案距今已久，其於未提供上開譯文之情形下，自有可能對本次交易部分細節已記憶不清，而其經提示上開譯文後，依據上開譯文對話內容，已足以喚起其記憶，其因此再改證述其是撥打電話予郭廷豐，和郭廷豐聯絡毒品交易事宜等語，其此部份之記憶自有所憑，顯非隨意證稱。且其此部分所述不僅與證人郭廷豐證述相符，依其於警、偵及本院審理中均證述：如附表一編號一部分，被告拿來的量很少，我跟郭廷豐反應，郭廷豐才說下次補給我等語、於偵查中證述：如附表一編號二部分，這是我上次跟歐仔拿的量很少，所以這次他說要叫歐仔拿，我擔心量又會變少，郭廷豐就答應我說他會自己用等語（以上參見前揭警卷第286 頁；偵卷一第373 頁、第375 頁；本院卷第210 頁），亦與如附表二編號一至二所示之譯文內容情境相符。而該二次毒品交易過程較為特殊，由證人蘇文賢上開證述可察證人蘇文賢對於被告甚有印象，並無可能有記憶錯誤之虞，就其所述應屬可信，本院即難以其此部分證述前後不一，逕認其所述均無可採。此外，證人蘇文賢雖於警、偵中自陳其有中度智能障礙，亦無法明確記憶上開二次交易之毒品包裝，然承前所述，案發時間距其於本院審理中為證述時已有相當日期，其自無可能記憶該等細節，惟審酌其證述如附表一編號一至二所示之重要交易過程情節，例如：該二次毒品交易是其和郭廷豐先約定好交易時間、地點、毒品種類、價金、交易方式是郭廷豐指示被告前來交付毒品等情，均與被告前揭自白、證人郭廷豐於警詢中之證述相符，足見其所為證述應屬事實，本院自難以其自陳患有中度智能障礙、無法記憶各次毒品包裝等節，遽認其所述並無可採。

⒊另證人郭廷豐雖於本院審理中證述：如附表一編號一至二所示之毒品交易，都是我指示被告拿毒品過去給蘇文賢後，我隨後再向蘇文賢收錢，這二次販賣毒品的錢並沒有經過被告的手等語（參見本院卷第191 頁）。惟查，證人郭廷豐此部份之證述不僅和證人蘇文賢前揭歷次之證述歧異，亦與其於警詢中之證述不符。審酌證人郭廷豐於警詢中為上開證述時，日期係106 年9 月20日，距離各次案發時間均僅不超過2個月，且均是經由被告出面交易，而非證人郭廷豐本人為之，交易情形較為特殊，被告於警詢中並自陳其幫郭廷豐運送毒品予蘇文賢之情形僅有該2 次，有關該二次毒品價金究竟如何收取，衡情證人郭廷豐應無可能記憶錯誤；再依據證人郭廷豐於警詢中均證述被告受其指示為如附表一編號一至二所示之毒品交易後，都沒有分得酬庸，是單純幫忙等語（參見前揭警卷第24頁、第28頁），而為被告有利之證述，亦堪認其於警詢中並無刻意構詞誣陷被告之意，是參酌上開各情，足認證人郭廷豐於警詢中之證述，自較為可採。因此，其於本院審理中改證述該二次毒品價金均係其親自向證人蘇文賢收取等語，顯係刻意為被告卸責之詞，而無可信。

㈢綜上，依據卷內各事證交互參照，被告受郭廷豐指示，而以如附表一編號一至二所示之方式為毒品交易時，均有當場向蘇文賢收取毒品價金1000元之事實，應堪認定。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告與郭廷豐於案發時均為智識正常之成年人，有其等警詢筆錄上所載之年籍資料在卷可稽（參見前揭警卷第14頁、第61頁），依其等智識程度及生活經驗，其等對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且販賣第二級毒品之重刑理應知之甚詳。如郭廷豐無利潤可圖，郭廷豐豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件各次第二級毒品之犯行，是郭廷豐為本案各次販賣第二級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。而被告主觀上亦應知悉郭廷豐並無可能未獲取任何利益而提供如附表一編號一至三所示之購毒者上開第二級毒品甲基安非他命，從而，被告受郭廷豐所託，而分別以如附表一編號一至三所示之方式，代郭廷豐與如附表一編號一至三所示之購毒者共同為上開毒品交易，均堪認被告主觀上亦有為郭廷豐營利之意圖。

三、又按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年台上字第5647號、88年度台上字第2633號、98年度台上字第4234號判決要旨參照）。經查，郭廷豐與如附表一編號一至三所示之購毒者約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量、價金等重要事項後，再由被告於如附表一編號一所示部分，先行提供毒品並出面親自交付毒品予如附表一編號一所示之購毒者，被告又於如附表一編號二至三所示部分，出面將郭廷豐提供之第二級毒品甲基安非他命交付予如附表一編號二至三所示之購毒者，另其中於如附表一編號一至二部分，被告亦依郭廷豐指示向如附表一編號一至二所示之購毒者收取該次毒品交易之價金，再轉交予郭廷豐，其二人以此方式與如附表一編號一至三所示之購毒者完成買賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述。依上揭說明，被告與郭廷豐所為，顯均係販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件之行為，其等間就上開各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。

四、綜上，被告上開各犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與郭廷豐就如附表一編號一至三所示之販賣第二級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣查被告於警詢中及本院審理中對於其有受販售毒品者即郭廷豐委託，將毒品交付予如附表一編號一至三所示之購毒者，而代郭廷豐販賣第二級毒品甲基安非他命予該二人之犯罪事實，均供承不諱，已如前述。被告已就所涉犯罪之犯罪基本構成要件事實，為肯定供述，堪認其仍有自白販賣毒品之意；而其於本院中雖主張就其所為於法律上僅構成幫助犯販賣第二級毒品罪，惟此僅係其對於該行為於法律評價上之主張，乃辯護權之行使，仍不失為自白（相同見解參見最高法院105 年度台上字第2936號、第1897號、101 年度台上字第2572號判決意旨）。準此，其既於警詢中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至辯護人雖為被告辯稱：被告有供出毒品來源，請依毒品危害防制條例第17條第1 項予以減輕其刑等語。惟查，高雄市政府警察局小港分局自106 年7月20日起，即針對案外人丁彥中、郭廷豐、陳晏晟持有之販毒門號向本院聲請核准執行通訊監察，並在執行通訊監察期間，得知被告亦有幫助郭廷豐販賣毒品情事，遂於106 年09月20日緝獲丁嫌等人涉嫌共同販毒案後，另於106 年9 月27日至法務部矯正署借訊被告幫助販賣毒品犯行之警詢筆錄，本案非被告之供述而查獲郭廷豐之犯行等節，有該分局107年12月7 日高市警港分偵第00000000000 號暨職務報告1 份附卷可參（參見本院卷第79至81頁）。足見於被告坦承本案犯行前，警員業因另案執行通訊監察而查獲被告本案各次犯行，則被告自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，而予以減輕或免除其刑。

㈤爰審酌被告前有施用毒品之紀錄，其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為郭廷豐謀取不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而出面代郭廷豐為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲。惟斟酌被告犯後，已於警詢及本院審理中坦承犯行之犯後態度，而其於本案中所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並非係決策地位，僅係受郭廷豐所託而依其指示為之，且所得均交付予郭廷豐，另其各次販賣所得均為1000元，可察其本次所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量應不多，堪認其本次犯罪手段及犯罪情節於該類型犯罪案件中尚非重大，復參以其為本案前，僅有因施用毒品行為而經本院裁定觀察勒戒及強制戒治，此外別無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告於本院審理中自陳：學歷為高職畢業、現在從事中鋼外包，每月收入約3 至4 萬元，目前祖父有慢性病，工作之餘會返回照顧祖父等語、辯護人並為被告辯稱：被告只是單純將郭廷豐販賣之毒品交給蘇文賢及洪佳宏等人，並無從購毒金額中獲取任何利益，且被告涉及之次數、數量均不多，被告對於自己之行為亦深感後悔，並於偵查審判中坦承不諱，被告雖曾年少輕狂，應欠缺毒品知識而誤觸毒品，但被告觀察勒戒後，已決心斷絕毒品，並參與反毒課程與反毒宣導活動，被告更有穩定之工作，顯見被告已知道悔改而無再犯之可能，懇請對被告予以從輕量刑，以利自新等語，且提出其祖父之診斷證明書影本、社團法人台灣無毒世界協會結業證書影本、被告參與校園暨社區反毒巡迴宣講計畫照片、被告之體檢報告影本、員工職務證明書影本、中華民國技術士證影本各1 份（以上參見本院卷第251 至277 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。再參酌被告係於106 年7 月29日至同年8 月16日之期間內，和郭廷豐共同犯本案販賣第二級毒品犯罪，販賣對象僅蘇文賢、洪佳宏共2人，犯罪手法類似，又其於本案中販賣第二級毒品3 次之價金合計為3000元等節，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理，爰就被告所犯如附表一編號一至三所示之罪定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

六、沒收部分：按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，有最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨可參。查案外人郭廷豐委託被告代其為本案販賣第二級毒品犯行之所得係屬金錢，且未扣案，惟因被告已將如附表一編號一至二所示價金全數交予郭廷豐，另如附表一編號三所示之毒品交易價金亦由郭廷豐收受之，被告既分文未得，則於該等價金全部或一部不能沒收時，被告自無庸與郭廷豐連帶追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾靖雅提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。