最高法院一○五年度台上字第一八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八九七號

上訴人

李韋諭

選任辯護人

陳澤嘉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月九日第二審判決（一○四年度上訴字第一四六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一三二四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李韋諭上訴意旨略以：㈠上訴人僅客觀交付一百公克愷他命予羅弘斌，係吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓，非原審所稱主觀上具有營利意圖，該當販賣第三級毒品罪。原審僅以上訴人於警詢及偵查中供述，逕認上訴人有意圖營利，然未說明上訴人有何主觀營利之意圖。上訴人與羅弘斌係多年好友，自不能與一般毒品買賣雙方係陌生人相提並論，上訴人斷無營利之主觀意圖，原審卻未說明上情。參考近年媒體報導愷他命市值，上訴人將一百公克愷他命交付羅弘斌僅收取新台幣（下同）二萬四千元，遠低於行情之四萬元至六萬元間，顯見上訴人並無營利意圖。原判決忽略毒品市價，未詳究上訴人是否從中獲利，說理顯有矛盾。本件上訴人基於朋友關係，代羅弘斌向上游調貨後轉交羅弘斌，非原審所認之販賣第三級毒品。雖上訴人於警詢及偵查中均提及「買賣」等字眼，實則其心中真意係以低於原價或以原價為「有償轉讓」與羅弘斌，上訴人並非法律專長之人，無以區分「買賣」與「有償轉讓」之差異，單純認為交付毒品予羅弘斌並收取金錢之行為均係「買賣」。況衡諸交易常情，亦無細分「有償轉讓」，均一概通稱為「買賣」。原審僅以上訴人曾於警詢、偵查中自承販售等語，即認上訴人具有營利意圖，未細究上情，有理由不備之違誤。上訴人既已向羅弘斌陳稱愷他命以二萬三千元取得，羅弘斌因上訴人於嘉義、台中開車來回，便以一千元補貼作為車馬費之用。以二人之關係，縱使羅弘斌僅交付二萬三千元，上訴人亦不會計較。如今卻因羅弘斌貼補一千元車資，反致上訴人背負販賣第三級毒品愷他命之重罪，原審復未斟酌上訴人若真有牟利行為，就價值不斐之一百公克愷他命，豈只賺取一千元？上訴人是否知悉所為係販賣毒品？如何具有販賣毒品之故意及營利之意圖？攸關犯罪之認定，自應明白調查審認，並於理由詳加說明，始為適法。原審未遑詳察，遽為論罪，有證據調查未盡、理由不備及違背論理法則之違失。㈡若鈞院認上訴人有無獲利與意圖營利係屬二事，惟上訴人在偵、審中對於將一百公克愷他命交付羅弘斌，並收受其交付之款項作為對價等該當於販賣毒品之基本構成要件事實，均供承不諱，於審判中，僅辯稱未有獲利，惟是否構成販賣行為，係屬法律評價問題，是本案應有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，原判決有適用法規不當之違誤。㈢上訴人陳稱於民國一○四年五月二十日偵訊時之自白，真意係指「轉讓」，惟一般人並無法了解「買賣」與「轉讓」之差異，於偵訊中，檢察官先入為主皆以「販賣」訊問上訴人，上訴人不諳法律，皆坦承不諱以求輕刑，卻遭販賣第三級毒品起訴。是上訴人於偵訊中所為之自白並非其真意，歷審未就該次偵訊錄影音光碟為勘驗，逕以上訴人於偵訊中已自白而論處販賣第三級毒品罪，似有速斷。倘偵訊筆錄內容與上訴人所述不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，不得採為證據，請發回原審重新勘驗本案偵訊錄影音光碟，俾免冤仰。㈣卷內上訴人與羅弘斌間電話通訊監察譯文，均未能辨明有與毒品交易相關之毒品品項、數量及價金等內容，無法得出上訴人與羅弘斌有買賣毒品之事實，原審僅以此係販毒者脫免查緝之常態，採為補強羅弘斌之證述，未進一步說明及論斷，有理由不備之處云云。

二、惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查時之自白，證人羅弘斌之證言，扣案電子磅秤一台、行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡）等物，卷附羅弘斌之中國信託銀行嘉義分行存摺影本，上訴人所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話於一○四年四月十九日十七時十一分七秒、十七時十二分五十八秒與羅弘斌所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，羅弘斌之台中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及偵訊筆錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第三級毒品之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：羅弘斌說要自己施用，請伊協助購買愷他命，伊僅係幫忙羅弘斌，並無從中獲取任何利益，否認販賣云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決先說明上訴人於警詢、偵查至審理中，均坦承於一○四年四月十九日下午五時十二分許後，交付一百公克之愷他命予羅弘斌，羅弘斌當天賒欠其價金二萬四千元，之後有陸續清償其購毒價金二萬元，迄今尚有四千元未清償之情。雖嗣後改口稱係轉讓，伊僅幫羅弘斌購買，未賺取利潤云云。惟上訴人與羅弘斌間既已談妥一百公克愷他命一包，價格二萬四千元，且亦如數交付羅弘斌，並陸續向羅弘斌收取價金二萬元，尚欠四千元，顯為收受對價之有償行為，況販賣愷他命既為重罪，倘非有利可圖，上訴人斷無甘冒被查緝重罰之高度風險，單純幫羅弘斌購買之理，佐以本案雖無法查悉上訴人販入愷他命之價格，然上訴人於偵訊時並不否認有賺取一千元，及羅弘斌於第一審亦證稱：上訴人說買愷他命二萬三千元，賣伊二萬四千元等語，足見上訴人主觀上係基於營利之意圖甚明，且已獲得相當之利益等情。所為論敘，合乎經驗法則及論理法則，亦非單憑上訴人之自白，即為認定，並無違法可言。又卷附通訊監察譯文係屬合法取得之證據，上訴人及辯護人亦不爭執該通訊監察譯文之真正性，且由譯文所顯示之通話時間及基地台位置，均係位於上訴人與羅弘斌交易毒品之嘉義市西區湖內段，該通訊監察譯文並經羅弘斌於偵查時證實係其與上訴人交易毒品經過之對話內容，縱該對話內容並無顯示毒品之種類、數量及價金等用語，然以毒品交易者為脫免查緝之心態，亦鮮少於通話中直接顯示，原判決採為佐證，亦無違法可言，並無上訴意旨㈣所指之違法情形。

四、上訴人、辯護人於原審時，並未爭執上訴人於檢察官訊問時之筆錄，有何記載不實情形，於原審審判期日，就審判長詢以「被告對於自己在警詢、偵查、原審（即第一審）、本院（即原審）所言有何意見？」，均答稱：沒有意見；就審判長詢以「尚有何證據請求調查？」，其等亦均答稱「沒有」（見原審卷第五九頁），上訴人上訴意旨㈢，於上訴本院時，始爭執偵訊時自白與事實不符，應重新勘驗偵訊錄影音光碟云云，顯非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。

五、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。卷附通訊監察譯文係屬合法取得之證據，上訴人及辯護人亦不爭執該通訊監察譯文之真正性，且由譯文所顯示之通話時間及基地台位置，均係位於上訴人與羅弘斌交易毒品之嘉義市西區湖內段，該通訊監察譯文並經羅弘斌於偵查時證實係其與上訴人交易毒品經過之對話內容，原判決均已敘述明確，縱該對話內容並無顯示毒品之種類、數量及價金等內容，然以毒品交易者為脫免查緝之心態，鮮少於通話中直接提及毒品種類等用語，是原判決採為佐證，亦無違法，並無上訴意旨㈣所指之違法情形。

六、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人自白販賣毒品罪，除須就販賣毒品之種類、金額、時間、地點等客觀上授受毒品及現金之要件為肯定之供述外，其主觀上具有營利之意圖，既為區別販賣毒品與幫助他人施用毒品、共同持有毒品之要件，亦應一併為肯定之供述，始足以辨識其供述是否有自白販賣毒品之意思。原判決依憑上訴人於警詢、偵查及審理中之供述，說明上訴人僅於警詢、偵查中自白販賣愷他命之犯行，於審理期間則一再否認有販賣愷他命營利之事實與意圖，顯並無於審理時坦承自白上開犯行，原判決未適用上開規定予以減刑，並無違誤。上訴意旨㈡置原判決之明白論斷於不顧，難認係上訴第三審之合法理由。上訴意旨，均核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，且已經原判決說明之事項，以一己之說詞漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓偽藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人於一○四年十二月二十四日提起上訴，其中關於原判決事實欄二轉讓偽藥六罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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