臺灣高雄地方法院107年度簡上字第90號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第90號

上訴人

即被告

王進鴻

選任辯護人

陳豐裕律師（於民國107 年4 月2 日解除委任）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國107 年1 月22日106 年度簡字第4286號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第4276號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第373 條之規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、證據能力部分：本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，上訴人即被告王進鴻（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時，已明示同意有證據能力（見本院簡上卷第41頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

三、被告上訴意旨略以：依毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項規定：犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；依本條第2 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，於民國90年11月15日執行完畢釋放，則被告於106 年7 月23日再犯本件毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，符合上述經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪之要件，檢察官原應依上開規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，且本案查獲時，臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官也表示要送被告去戒癮治療，結果原審判決卻逕為科刑判決，顯然違背法令等語，而提起上訴，請求撤銷原審判決，另為不受理判決。

四、經查：原審判決以被告犯行明確，引用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段之規定，就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣1 仟元折算1 日之易科罰金折算標準，本院核其認事用法，均無違誤，並就刑法第57條各款有關量刑審酌事項，已詳加斟酌，量刑亦屬妥適（被告上訴理由狀雖指原審量刑過重，惟被告於本院審理中已表示對原審判決量處之刑度並無意見等語，見本院簡上卷第54頁及反面，是以本院即無庸就原審量刑是否過重乙節再予審酌）。

五、被告雖舉上情，指摘原審判決違法為由，而提起上訴。惟查：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可供參照。此項見解一併適用於毒品危害防制條例於93年修正施行前，被告初犯施用毒品罪，又於5 年內第2 次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2 次強制戒治期滿5 年後，第3 次再犯施用毒品罪之情形，且不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒或強制戒治之執行，而未經起訴處罰而有異，最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第406 號、97年度台非字第540 號判決意旨可供參照。換言之，犯毒品危害防制條例第10條之罪而經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，不論其第3 次以上犯同條例第10條之罪之時間是否已逾觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年，均無同條例第20條第3 項之適用。

㈡經查：被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第394 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第865 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（89年度毒聲字第2569號）、撤銷停止戒治程序（90年度毒聲字第636 號），於90年11月15日執行完畢而釋放，並於91年2 月7 日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第60號處分書為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之92年12月至93年8 月間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院93年度訴字第746 號分別就連續施用第一級、第二級毒品判處有期徒刑10月、4 月，應合併執行有期徒刑1 年1 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1207號撤銷原判決，另分別就連續施用第一級、第二級毒品判處有期徒刑11月、5 月，應合併執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判刑確定之有期徒刑10月，經臺灣高等法院高雄分院95年度聲字第672 號定應執行有期徒刑1 年11月確定，於96年7 月14日執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決在卷可查。被告既於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，曾有再犯施用毒品之犯行，並經追訴處罰，本件犯罪時間雖係距被告觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放後5 年後再犯，然依上開說明，已非應適用毒品危害防制條例第20條第3 項所列之「5 年後再犯」情況甚明。

㈢被告雖辯稱本案查獲時，嘉義地檢署檢察官也要送被告去戒癮治療云云，惟觀諸偵查筆錄，僅有被告表示因家住高雄，希望可以自費去戒癮治療等語（嘉義地檢署106 年度毒偵字第1452號卷第25頁反面），並未見承辦檢察官有何准駁之表示，嗣該署檢察官即將本案移轉管轄至臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，而未為何處分，被告上開辯解即難採憑。

㈣至辯護人雖以被告本案施用毒品之時間已逾觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年，檢察官應依法聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，最高法院95年第7 次刑事庭會議決議限縮法條適用，乃屬不當等語，為被告辯護；然本院已就毒品危害防制條例第20條之相關規定意旨說明如上，並敘明本案非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所列之情形，而辯護意旨所指情況，乃涉及第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，要非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照），然仍無從為被告有利之解釋。

㈤被告上訴仍執前詞，辯稱本案應先依毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項規定，由檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，指摘原審判決違法，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇聰榮聲請簡易判決處刑，檢察官張雅婷到庭執行職務。

附件：本院106 年度簡字第4286號刑事簡易判決