臺灣高雄地方法院107年度訴字第101號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第101號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳福進

選任辯護人

張景堯律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第27412號、106年度偵字第2612號)，本院判決如下：

主文

事實

一、陳福進基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，自民國105 年10月26日至11月11日，先後於如附表一所示之時地，使用如附表三編號1 所示之0000000000號行動電話，分別接聽許月秀（0000000000）、蔡鴻銘（0000000000）之購毒來電，達成交易毒品合意後，再依約到場交付毒品並收取價金，藉此方式販賣第二級毒品甲基安非他命給許月秀一次、蔡鴻銘三次（販毒時間、地點、數量、金額，均詳如附表一所載）。嗣因警方已經監聽獲悉上述通話內容，並於105 年11月22日，搜索陳福進在高雄市前鎮區鎮東一街406巷7 號1 樓之3 後方鐵皮屋住處，扣得如附表三編號1 所示陳福進所有上述行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），及附表三編號2 所示陳福進最後一次販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗餘淨重1.036 公克），因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。

二、證據能力之說明：

(一)刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此即「傳聞法則」（排除傳聞證據之法則）。而「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 第1項分別定有明文，均屬第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之傳聞例外規定（傳聞證據例外得為證據）。

(二)證人許月秀於警詢中所為之陳述，屬於傳聞證據，並經被告陳福進及辯護人反對其證據能力。且許月秀於本院審判中經傳喚、拘提不到，其警詢中所為之陳述，未經證明具有可信之特別情況，復有偵查中向檢察官所為之相同陳述可資代替（詳後述），非為證明犯罪事實之存否所必要。依上述說明，許月秀於警詢中所為之陳述，既不符合刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等傳聞例外規定，依同法第159 條第1 項前段規定，不得作為證據。

(三)證人許月秀於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，並經被告及辯護人反對其證據能力。然而，證人許月秀已於偵查中具結以擔保陳述之可信性，依筆錄所載之偵訊過程，又無顯有不可信之情況，何況被告及辯護人又未釋明檢察官偵訊證人過程有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，應有證據能力。

(四)至於本判決所引用其他傳聞證據，均經當事人及辯護人明示同意有證據能力，本院審酌各該證據取證情形，亦無違法或證明力明顯過低等瑕疵，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

貳、有罪部分（即附表一部分）

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)如附表一編號2 至4 （即販賣甲基安非他命給蔡鴻銘共三次部分）：

⒈被告於本院審理中，對於如附表一編號2 至4 所示販賣甲基安非他命給蔡鴻銘共三次等情，已全部承認（本院107 年度訴字第101 號卷【下稱本院卷】第33、117頁背面）。

⒉核與證人蔡鴻銘於警詢及偵查中之指證情節相符（鳳山分局高市警鳳分偵字第10670348000 號卷【下稱警二卷】第119至121 頁、高雄地檢署105年度偵字第27412號卷【下稱偵一卷】第60至61頁）。

⒊復有通訊監察錄音光碟、監聽譯文、勘驗筆錄、行動電話內儲存通訊錄翻拍照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為證（警二卷第99、123至128、134 頁；偵一卷第71、130至131頁；本院卷第57、111 頁），及如附表三編號1所載0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、編號2 所載之第二級毒品甲基安非他命共5 包（合計驗餘淨重1.036 公克）扣案為憑（鳳山分局高市警鳳分偵字第10575195400 號卷【下稱警一卷】第4至7、32至37頁）。

⒋被告於審判中所為之自白，既有上述卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信；又被告於審判中供稱「我是為了貪圖一點小利而賣毒」等語（本院卷第33頁），足證其有營利意圖。此部分犯行，已堪認定。

(二)如附表一編號1 （即於105 年10月26日販賣甲基安非他命給許月秀一次部分）：

⒈被告否認此部分犯行，辯稱：「許月秀打電話是要賣毒品給我，不是要跟我買毒品」云云。

⒉依據警方監聽錄音，證人許月秀於105 年10月26日下午3 時 54分，使用門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之 0000000000號行動電話，通話內容如下： 陳福進：喂？ 許月秀：我秀秀。 陳福進：嗯。 許月秀：我拜託，現在你幫我看那個，欠現金，看有沒有辦 法五百還是一千？ 陳福進：好啊，我幫你問看看。 許月秀：好，謝謝。 陳福進：好。 此有通訊監察錄音及譯文可參，並經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄為憑（警二卷第95頁、本院卷第111 頁），被告於本院審理中亦表示對於勘驗內容沒有意見，足認確為被告與許月秀之通話內容。

⒊證人許月秀於審判中經傳喚及拘提未到，但於偵訊中結證稱：「105 年10月26日這通電話是我打給陳福進（進仔），我問他那邊有沒有甲基安非他命，約定在興仁國中附近也就是陳福進他家附近的公園旁邊馬路上交易。他騎機車到場，我跟他買500 元的甲基安非他命，他有當場交付毒品給我，我也當場交付500 元給他」等語（偵一卷第83頁）。核與上述監聽譯文內容相符，足堪作為補強證據，佐證許月秀指證之可信性。

⒋反觀被告先於105 年11月22日警詢及檢察官複訊時供稱：「105 年10月26日這通電話是因為我欠許月秀1,000 元，她要跟我討錢才這樣說，通話中『看有沒有辦法五百還是一千』的意思是看我有沒有辦法先還他500元還是1,000元，但那天我們沒有見面」云云（警一卷第13頁、偵一卷第5 頁）；於105 年12月28日警詢及檢察官複訊時，雖仍稱因積欠許月秀1,000 元，所以許月秀來電索討，但改稱：「當天我有先還她500 元」云云（偵一卷第134、153頁）；自106 年7 月17日檢察官偵訊時起又變更答辯，在該次應訊與後續之偵查及審判中，均改稱：「許月秀是我的上線，反而是我要跟她買毒品，我怎麼可能賣她」云云（偵一卷第177 頁背面、本院卷第33、111至112頁），辯詞前後不一，難以採信。

⒌何況甲基安非他命為第二級毒品，警方查緝甚嚴，地下交易價格昂貴而數量稀少，吸毒者為滿足毒癮，必須持續不斷向毒販購毒。依社會通常觀念，向來只有購毒者因經濟能力不足、缺乏購毒管道或因地下市場毒品缺貨，苦求毒販以500元、1,000 元零售毒品以供解癮；而無毒販持有奇貨可居之甲基安非他命，卻反過來懇求吸毒者以零售價格購毒銷貨之理。本案經當庭勘驗，反覆播聽上述監聽錄音，依雙方說話內容、語氣及前後關聯性，顯然是許月秀拜託被告出售毒品以解毒癮，所謂「欠現金，看有沒有辦法五百還是一千」，與一般吸毒者因毒癮發作，急需毒品解癮，但手頭現金不足，而向毒販懇求出售毒品，「即使無法供給1,000 元的數量，500 元也可以」之常情相符；反之，許月秀倘若為被告之毒品來源，縱使毒販兜售毒品，頂多表示「可以便宜出售」，而不須如此低聲下氣。被告上述所辯，不僅前後矛盾，且與監聽內容及許月秀證詞不符，更違背常理，不足採信。

⒍綜合以上事證，被告如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命給許月秀之事實，已堪認定。雖因被告否認本次販毒，而未坦承營利意圖，但因被告就附表一編號2 至4 所示販賣甲基安非他命給蔡鴻銘共三次部分，已供認「我是為了貪圖一點小利而賣毒」，足證被告於同一時期販毒給許月秀，亦應有營利意圖，而非徒勞心力而無利可圖。

(三)綜合以上說明，本案事證已臻明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

(一)所犯罪名及罪數：

⒈甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。

⒉核被告所為，均觸犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，被最後一次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告先後四次販賣甲基安非他命犯行，相隔至少一日以上，顯然基於不同犯意所為，應分論併罰。

(二)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、詐欺、酒駕等多項前科（因徒刑執行完畢已逾5 年，不符合累犯加重規定），素行不良。為圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命共四次，助長毒品流通，損害國民健康，破壞社會治安，犯罪所生危害重大，本應重懲。兼衡被告販毒數量金額微小（其中一次500元、其餘三次各2,000元），犯毒對象二人，情節相對較輕。警詢及偵查中雖否認犯罪，但審判中已承認其中三次犯行，此部分犯後態度較佳。學歷國中肄業、職業為鞋匠、已婚、無子女，及其犯罪之動機、手段、違反義務程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

(三)數罪併罰：

⒈刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：......五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」乃採取限制加重原則之立法，而非以累加方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，使犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得宜，罰當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧刑罰衡平原則。亦即數罪併罰定執行刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，而係一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的。

⒉被告所犯上述四罪，經分別宣告上述之刑，本院考量其各次犯罪手法雷同，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造痛苦程度，隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，依刑法第51條第5 款規定，就其所犯四罪，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收：

(一)扣案如附表三編號1 所示之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），屬於供被告販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，應宣告沒收。

(二)扣案如附表三編號2 所示甲基安非他命5 包（合計驗餘淨重1.036 公克），乃被告最後一次販賣剩餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在附表一編號4 所示之罪，宣告沒收銷燬；各毒品包裝袋因殘留微量毒品，但無析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

(三)被告各次販毒所得雖未扣案，但為徹底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)其餘扣案物品均非違禁物，且經被告堅稱與本案販毒無關（本院卷第117 頁背面），復無證據證明與販毒有關，均不予宣告沒收。

參、無罪部分（其他被訴如附表二所示部分）

一、公訴意旨：檢察官認被告陳福進涉嫌另於附表二所示時地，販賣甲基安非他命給許月秀一次，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪嫌，而提起公訴（即起訴書附表編號1部分）。

二、被告答辯：被告否認此部分販毒犯行，辯稱：「許月秀是我的上手，我怎麼可能跟她買毒品」云云。

三、本院之判斷：

(一)刑事訴訟上之無罪推定原則及補強證據：

⒈「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。

⒉依據上述規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，負有提出證據及說服之實質舉證責任，而認定犯罪事實所憑證據，其證明必須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為有罪之認定。若檢察官所提出之證據，其證明未達到上述「超越合理懷疑」之確信程度，仍存有合理懷疑，而不足為被告有罪之積極證明；或指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪確信之心證時，本於無罪推定原則，即應諭知被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

⒊施用或持有毒品而經查獲者，如供出毒品來源，得依法減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1 項），為求減免刑責，卻害怕遭到報復或因此斷絕日後施用毒品來源，不敢或不願供出毒品真正來源者，即有可能誣指無辜之人販毒，其供述於本質上已存在合理之懷疑，當然不得作為認定他人販毒之唯一依據。為了避免發生此種嫁禍無辜被告之危險，必須另有其他補強證據，以擔保供述之真實性。所謂「補強證據」是指供述本身以外，其他足以證明供述內容為真實之證據，而且補強證據所補強者，必須與其供述該次毒品交易具有實質關聯性，足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其供述為真實之程度，始可作為判決被告有罪之依據。

⒋毒品交易多為隱密進行，利用通訊工具（如行動電話）聯絡時，通常使用買賣雙方得以知悉之相關術語、語意晦暗不明之用語（暗語）或彼此已有默契之含混語意，作為約定毒品交易之訊息；甚至雙方基於事前約定或默契，只需約定見面，即可知悉進行毒品交易，而極力避免於通話中談及毒品或可疑為毒品之用語。因此，如以通訊監察（監聽）內容作為購毒者指證之補強證據時，固然不能單純相信通話內容用語之表面意思，而應探求雙方使用不合理之代稱、暗語或尋常對話，是否與買賣毒品相關；但亦不能僅憑購毒者任意解釋通話意思，或先入為主而過度臆測，將毫無跡象顯示為毒品交易之對話內容，強行解釋為交易毒品之代稱、暗語或默契，以避免冤枉入罪。況且毒品分為第一至四級，並依販賣、轉讓、施用等不同行為，各有輕重不同處罰甚至不罰，因此，監聽所得之對話內容，必須依社會通常觀念已足可辨別為何種交付毒品行為及毒品種類，始足以認定是否犯罪或所犯何罪；否則，對於語意隱晦不明之對話，即使經證人解釋其含意為交易某種毒品，除非經被告承認，或依其品格證據可證明具有犯罪之同一性（例如：先前曾經販賣同種毒品案件中所使用之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或警方依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲販賣該類毒品之跡證外，證人對於通話內容含意之解釋，仍屬指證者單方之陳述，另須其他補強證據加以補強，始可採信。

(二)105 年10月17日通訊監察錄音及譯文，不足辨識為聯繫交易毒品之通話，證人許月秀之指證欠缺補強證據：

⒈依據警方監聽錄音，證人許月秀於105 年10月17日下午4 時58分，使用門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，通話內容如下：許月秀：喂。 陳福進：喂。 許月秀：進仔喔？ 陳福進：你是誰？ 許月秀：我秀秀啦，啊你要回來了沒啊？ 陳福進：要回去了、要回去了。 許月秀：我在你家門口在等你呢。 陳福進：喔，好好好好。 許月秀：喔，好啦。 此有通訊監察錄音及譯文可參，並有本院勘驗筆錄為憑（警二卷第94頁、本院卷第111頁）。

⒉證人許月秀雖於偵訊中證稱：「我打這通電話是要問陳福進有沒有甲基安非他命，後來我們約定在興仁國中附近也就是他家附近的公園旁邊交易。他本來不在家，是從外面回來，他騎機車到場，當場交付1 包甲基安非他命給我，我也當場交付500 元給他」等語。然而，上述通訊監察譯文內容主要為「你要回來了沒啊」、「我在你門口」等語，別無指涉或暗示毒品種類、數量、或其他足以連結毒品交易之對話用語，難以辨識為聯繫毒品交易之通話，不足以作為許月秀證詞之補強證據。

⒊被告原辯稱「該通電話是許月秀向我討債」云云，其後改稱「許月秀是我的毒品來源，是她賣我毒品而不是我向她購毒」云云，辯詞前後不一，難以採信。然而被告辯詞不足採信，並不當然可以反過來證明被告犯罪，仍須有積極證據證明，始可認定犯罪事實。此部分被訴事實（即附表二部分）與前述附表一編號1 經本院認定犯罪部分最大不同在於：附表一編號1 部分之監聽錄音內容，依社會通常經驗法則，足以認為毒品交易之通話內容，得作為證人許月秀指證可信性之補強證據；但附表二部分之通訊監察錄音及譯文，既僅有「你要回來了沒啊」、「我在你門口」等通常對話內容，別無指涉或暗示毒品種類、數量或其他足以連結毒品交易之對話用語，難以辨識為聯繫毒品交易之通話，不足以作為許月秀證詞之補強證據。此部分既然僅有證人許月秀片面指訴，復經被告堅決否認，又無其他補強證據足為證明，即與附表一編號1 部分不同，不得在別無其他證據補強下，僅以許月秀單一指訴作為唯一證據，輕率認定被告觸犯此部分販賣甲基安非他命重罪。

(三)結論：上述監聽內容既不足以作為補強證據，無法擔保證人許月秀指證被告販毒之真實性，不能證明被告有此部分販賣第二級毒品犯行，應認舉證不足。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足證被告有此部分犯罪，即屬犯罪不能證明，應諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。

附表一（有罪部分：即起訴書附表編號2 至5 部分）┌─┬─────────┬────────┬─────────┐│ │ 購毒者姓名及門號 │ │ ││編├─────────┤ │ ││ │ 販毒時間 │ │ ││ ├─────────┤ │ ││ │ 販毒地點 │ 罪刑 │ 沒收 ││ ├─────────┤ │ ││ │ 販毒數量 │ │ ││號├─────────┤ │ ││ │ 販毒金額 │ │ │├─┼─────────┼────────┼─────────┤│1 │許月秀(0000000000)│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1 ││︵├─────────┤毒品，處有期徒刑│所示之物沒收。未扣││即│105 年10月26日下午│柒年拾月。 │案之販毒所得新臺幣││起│3 時24分許 │ │伍佰元沒收，於全部││訴├─────────┤ │或一部不能沒收或不││書│高雄市前鎮區興仁國│ │宜執行沒收時，追徵││附│中附近公園旁馬路 │ │其價額。 ││表├─────────┤ │ ││編│ 甲基安非他命1 包 │ │ ││號│ (重量不詳) │ │ ││2 ├─────────┤ │ ││︶│ 500元(收訖) │ │ │├─┼─────────┼────────┼─────────┤│2 │蔡鴻銘(0000000000)│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1 ││︵├─────────┤毒品，處有期徒刑│所示之物沒收。未扣││即│105 年10月27日下午│柒年貳月。 │案之販毒所得新臺幣││起│6 時23分許 │ │貳仟元沒收，於全部││訴├─────────┤ │或一部不能沒收或不││書│高雄市苓雅區三多路│ │宜執行沒收時，追徵││附│加油站後方巷內 │ │其價額。 ││表├─────────┤ │ ││編│ 甲基安非他命1 包 │ │ ││號│ (4分之1錢) │ │ ││3 ├─────────┤ │ ││︶│ 2,000元(收訖) │ │ │├─┼─────────┼────────┼─────────┤│3 │蔡鴻銘(0000000000)│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1 ││︵├─────────┤毒品，處有期徒刑│所示之物沒收。未扣││即│105 年11月6 日中午│柒年貳月。 │案之販毒所得新臺幣││起│12時44分許 │ │貳仟元沒收，於全部││訴├─────────┤ │或一部不能沒收或不││書│高雄市苓雅區中山二│ │宜執行沒收時，追徵││附│路461 號（即蔡鴻銘│ │其價額。 ││表│住處）門口 │ │ ││編├─────────┤ │ ││號│ 甲基安非他命1 包 │ │ ││4 │ (4分之1錢) │ │ ││︶├─────────┤ │ ││ │ 2,000元(收訖) │ │ │├─┼─────────┼────────┼─────────┤│4 │蔡鴻銘(0000000000)│陳福進販賣第二級│扣案如附表三編號1 ││︵├─────────┤毒品，處有期徒刑│所示之物沒收；編號││即│105 年11月11日凌晨│柒年貳月。 │2 所示之第二級毒品││起│1 時5 分許 │ │甲基安非他命伍包（││訴├─────────┤ │含包裝袋），均沒收││書│高雄市苓雅區中山二│ │銷燬。未扣案之販毒││附│路461 號（即蔡鴻銘│ │所得新臺幣貳仟元沒││表│住處）門口 │ │收，於全部或一部不││編├─────────┤ │能沒收或不宜執行沒││號│ 甲基安非他命1 包 │ │收時，追徵其價額。││5 │ (4分之1錢) │ │ ││︶├─────────┤ │ ││ │ 2,000元(收訖) │ │ │└─┴─────────┴────────┴─────────┘附表二（無罪部分：即起訴書附表編號1 部分）┌─────┬───────┬───────┬────────┐│販毒者門號│ 交易時間 │ 毒品種類 │ │├─────┼───────┼───────┤ 主文 ││購毒者門號│ 交易地點 │ 價格(新臺幣) │ │├─────┼───────┼───────┼────────┤│ 陳福進 │105 年10月17日│甲基安非他命 │陳福進無罪。 ││0000000000│16時58分許 │1包(重量不明) │ │├─────┼───────┼───────┤ ││ 許月秀 │高雄市前鎮區 │ 500元 │ ││0000000000│德昌路345 號 │ │ ││ │附近公園外馬路│ │ │└─────┴───────┴───────┴────────┘