臺灣高雄地方法院109年度訴字第160號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第160號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林鴻池

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21906號），本院判決如下：

主文

事實

一、林鴻池明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年10月13日12時許，在不詳處所，利用其所持有之行動電話，使用通訊軟體「Grindr」，以暱稱「優執煙，可試，需要的敲」表示販賣上述毒品之訊息，適高雄市政府警察局三民第一分局警員執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，佯裝買家與林鴻池聯繫，於同年11月5 日6 時許，雙方約定以新臺幣（下同）18,000元購買甲基安非他命4 錢，並於同日20時30分許，相約在高雄市○○區○○街00號奇異果快捷旅店507 號房交易。嗣林鴻池欲與佯裝買家之員警交易時，經員警當場表明身分，進而查獲致未遂。並當場扣得林鴻池所有如附表所示之甲基安非他命6 包（總毛重42.98 公克）、電子磅秤1 個、吸食器1 組、夾鏈袋1 組及手機1 支。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告林鴻池表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院109 年度訴字第160 號卷【下稱本院卷】第45、81頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告林鴻池於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見108 年度偵字第21906 號卷【下稱偵卷】第13至16頁、第156 至158 頁、本院108 年度聲羈字第614 號卷第21頁、本院卷第41、87頁），並有被告以GRINDR通訊軟體進行毒品交易之對話譯文1 份（見偵卷第33至43頁）、警方使用GRINDR通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片48張（見偵卷第44至55頁）、被告與毒品上游（帳號「翩翩」）微信對話紀錄手機翻拍照片38張（見偵卷第57至69頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所108 年11月6 日警員職務報告（見偵卷第109 至110 頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所108 年11月5 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第111 至117 頁）、現場蒐證照片2 張（見偵卷第119 頁）在卷可稽，亦有扣案如附表1、7 、9 、10所示之甲基安非他命1 包、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 組及手機1 支可資佐證。又扣案如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，驗出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院108 年12月30日高市凱醫驗字第62729 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查（見偵卷第205 至206 頁）。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，已如前述，參以被告於偵查時自承：原本是約定安非他命4 錢16,000元，後來我問他給不給賺2,000 元，所以最後我們約定以18,000元交易4 錢的安非他命等語（見偵卷第157 頁），可認倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理。自堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

三、按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者，易言之，在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為，倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面為必要（最高法院101 年度台上字第271 號判決、100 年度台上字第7132號、第6640號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。而被告先利用其所持有之行動電話，使用通訊軟體「Grindr」，以暱稱「優執煙，可試，需要的敲」表示販賣上述毒品之訊息，適高雄市政府警察局三民第一分局警員執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，佯裝買家與林鴻池聯繫，於同年11月5 日6 時許，雙方約定以18,000元購買甲基安非他命4 錢，並於同日20時30分許，相約在高雄市○○區○○街00號奇異果快捷旅店507 號房交易等情，已如前述。足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警商議毒品交易之數量、價格。是被告已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，自堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之刑度係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」；修正後之刑度則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則為：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是該部分經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定對被告較為有利，而應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。被告已著手販賣第二級毒品犯行而未遂，業如前述，屬未遂犯，本院考量其所生損害均較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告就前揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告雖於警詢時供出毒品來源為「翩翩」（真實姓名為鄭聰議），並提供「翩翩」使用之行動電話門號，然經本院函詢高雄市政府警察局三民第一分局是否因而查獲其他正犯或共犯，該分局回覆：被告與「翩翩」均使用WeChat通訊軟體聯繫，並非以電信通話作為聯繫方式，被告提供之門號僅能作為個化身份之用，檢視被告與「翩翩」WeChat聊天室紀錄，雖有部分毒品術語，並無完整毒品交易成功訊息，難以認定為毒品交易，被告並未提供實質證據，本分局亦無蒐集到「翩翩」其他販賣毒品事證，因此並未查獲「翩翩」販賣毒品案等語，有高雄市政府警察局三民第一分局109 年6 月30日高市警三一分偵字第10971698000 號函文及所附偵查報告在卷可參（見本院卷第57、59頁），是既未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符，即不得依此減輕或免除其刑。至被告於本案辯論終結前另稱屏東縣政府警察局刑警大隊已查獲鄭聰議等語，經本院函詢屏東縣政府警察局刑警大隊是否因被告警詢陳述而查獲鄭聰議，該局回覆：本大隊員警於UT聊天室進行網路巡邏時，發現帳號「屏東優執商」之帳號意圖販賣毒品予他人，遂約定於109 年7 月29日在屏東趙壽山豬腳餐廳附近交易毒品，並當場逮捕鄭聰議，於瀏覽鄭聰議販毒用之手機後，發現鄭聰議有販賣第二級毒品予林鴻池（即本案被告），進而查獲林鴻池施用毒品，並非據林鴻池之指認而查獲渠上手，亦未就林鴻池108 年11月6 日警詢筆錄所及犯罪事實進行偵辦等語，有屏東縣政府警察局109 年10月14日屏警刑經字第10936605500 號函文及所附員警職務報告書、調查筆錄附卷可佐（見本院卷第129 至151 頁），可見鄭聰議並非因被告之供述而遭查獲，自不得依此減輕或免除其刑。

⒋被告販賣第二級毒品未遂犯行，有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由，爰依刑法第70條規定，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減之。

㈣爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告於本案與員警約定交易之毒品重量為4錢，金額為18,000元，數量及金額均非鉅；暨被告於本院審理中自稱高職畢業之智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於所犯販賣毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。

㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號7 、9 、10所示之電子磅秤1 個、夾鏈袋1 組及手機1 支，均為被告所有，並供其分裝及聯繫販賣毒品等情，業據被告自承在卷（見偵卷第16頁、本院卷第87頁），爰均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。

㈢至如附表編號2 至6 所示之甲基安非他命、如附表編號8 所示之吸食器，分別係被告供自己施用之毒品及供自己施用毒品所用之器具等節，據被告供陳在卷（見偵卷第16、157 頁、本院卷第87頁），依卷內相關證據尚與被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清偵查起訴，檢察官李文和到庭執行職務。