臺灣高雄地方法院109年度訴字第607號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第607號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

馮聖智

選任辯護人

陳勁宇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11548號），本院判決如下：

主文

事實

一、馮聖智明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國109 年5 月21日（起訴書原記載109 年3 月22日，業經公訴檢察官當庭更正）起，利用行動電話以網際網路連結至通訊軟體微信，以微信暱稱「皮卡丘上線」在「高市團購效率」公開聊天群組刊登「皮卡丘開藍寶堅尼營大高雄地區營正彩（上有小惡魔、酒圖樣）自取優惠需要的趕快跟我聯絡」等文字，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，並以上揭微信帳號作為與其聯絡購買之工具。經執行網路巡邏之員警發現後，㈠員警於109 年5 月27日12時4 分許喬裝成買家，透過通訊軟體微信與馮聖智（即微信暱稱「皮卡丘」）聯繫後，達成以新臺幣（下同）1,000 元購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包2 包之合意，並相約在高雄市○○區○○○路00巷0 號汽車旅館前交易。馮聖智隨即於109 年5 月27日14時5 分許，駕車前往上址交易，馮聖智將2包毒品咖啡包交予喬裝買家之員警，員警並交付1,000 元現金而未遂，並當場扣得如附表編號1 至2 所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包2 包。㈡員警於109 年5 月27日17時14分許，再次喬裝成買家，透過通訊軟體微信與馮聖智（即微信暱稱「皮卡丘」）聯繫後，達成以2,500 元購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包5 包之合意，並相約在高雄市○○區○○○路00巷0 號汽車旅館前交易。馮聖智隨即於109 年5 月27日18時54分許，駕車前往上址交易，馮聖智將5 包毒品咖啡包交予喬裝買家之員警，員警並交付2,500元現金而未遂，並當場扣得如附表編號3 至7 所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包5 包及如附表編號9 、10所示手機2 支。並徵得馮聖智同意前往其位於高雄市○○區○○○路00號住處搜索，當場扣得如附表編號8 所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）成分之毒品咖啡包21包，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告馮聖智表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院109 年度訴字第160 號卷【下稱本院卷】第58、97頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告馮聖智於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第7 至8 頁、偵卷第30頁、本院卷第53、105 頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局109 年5 月27日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第17至29頁）、高雄市政府警察局鳳山分局新甲派出所職務報告（見警卷第42至44頁）、微信通訊軟體手機翻拍照片13張（見警卷第46至58頁）、對話紀錄譯文1 份（見警卷第59至61頁）、蒐證照片15張、路口監視器翻拍照片4 張（見警卷第62至72頁）、現場照片6 張（見警卷第77至79頁）、員警與被告交易錄音譯文2 份（見警卷第83至84頁）在卷可稽，亦有扣案如附表編號1 至7 所示之毒品咖啡包7 包、編號9 所示之手機1 支可資佐證。又前揭扣案如附表編號1 至7 、10所示之毒品咖啡包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：咖啡包28包則抽驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分等情，亦有該院109 年6 月9 日鑑定書附卷可參（偵卷第51至53頁）。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確有為上開販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包未遂之行為，已如前述，參以被告於本院審理時自承：這2 次毒品交易我可以賺取差價，每包可賺100 元等語（見本院卷第56頁），自堪信被告販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。由上述說明，被告販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

三、按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者，易言之，在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為，倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面為必要（最高法院101 年度台上字第271 號判決、100 年度台上字第7132號、第6640號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。而被告先利用其所持有之行動電話，使用通訊軟體微信，「皮卡丘上線」在「高市團購效率」公開聊天群組刊登「皮卡丘開藍寶堅尼營大高雄地區營正彩（上有小惡魔、酒圖樣）自取優惠需要的趕快跟我聯絡」等文字，向不特定第三人要約販賣第三級毒品，適員警執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，佯裝買家與馮聖智聯繫，於109 年5月27日12時4 分許，雙方約定以1,000 元購買毒品咖啡包2包，並於同日14時5 分許，相約在高雄市○○區○○○路00巷0 號汽車旅館前交易；於109 年5 月27日17時14分許，雙方約定以2,500 元購買毒品咖啡包5 包，並於同日18時54分許，相約在高雄市○○區○○○路00巷0 號汽車旅館前交易等情，已如前述。足認被告原本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警商議毒品交易之數量、價格。是被告已著手於實施販賣第三級毒品行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，自堪認定。

四、綜上，本案事證明確，被告有2 次販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於同年7 月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之刑度係「處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」；修正後之刑度則為「處7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則為：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是該部分經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定對被告較為有利，而應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。被告已著手販賣第二級毒品犯行而未遂，業如前述，屬未遂犯，本院考量其所生損害均較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告就前揭販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒊另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告雖供出毒品來源為「阿健」，然並未供出「阿健」之真實姓名、年籍資料，尚無促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

⒋被告販賣第三級毒品未遂犯行，有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

㈣爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第三級毒品之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告於本案與員警約定交易之毒品數量及金額均非鉅，且尚未流出即遭查獲，犯罪所生危害幸未擴大；暨被告於本院審理中自稱高中畢業之智識程度，家庭經濟勉持、無婚姻關係、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並考量其犯罪時間均為同日，販賣對象為員警，且刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，爰就被告定應執行刑如主文所示。

㈤至於辯護人請求為緩刑宣告部分，本院審酌上情並分別量處如主文所示之刑，及定應執行刑2 年5 月，依法即不得為緩刑宣告，故辯護人請求諭知被告緩刑云云，並不可採。

六、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 至8 所示之毒品咖啡包共28包，送請高雄市立凱旋醫院檢驗，經隨機抽驗其中6 包，結果確均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）乙節，有該醫院於109 年6 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐（見偵卷第51至53頁）。至未經抽驗之其餘22包，被告於偵查時供稱：我於109 年5 月25日向綽號「阿健」之人購買40至50包，均未重新包裝或添加物等語（見偵卷第30頁），且扣案之28包咖啡包，包裝外觀均為相同，亦有扣案物照片可佐（見警卷第90、92頁），堪認未經檢驗之其餘22包毒品咖啡包應均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之成分無誤，核屬刑法第38條第1 項之違禁物，故其中如附表所示編號1 至2 、3 至7 之毒品咖啡包，分別於所犯罪名項下沒收，另如附表所示編號8 之毒品咖啡包，因被告稱：有人要買的話，用來販賣等語（見本院卷第56頁），爰隨同於被告最後一次犯行即事實欄一㈡項下沒收，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收。

㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號10所示之手機1 支，為被告所有，並供其聯繫販賣毒品等情，業據被告自承在卷（見本院卷第105 頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第三級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。

㈢至如附表編號9 所示之手機1 支，依卷內相關證據尚與被告販賣第三級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜偵查起訴，檢察官李文和到庭執行職務。