臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第10號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 110年度訴緝字第10號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李柏霖

選任辯護人

張清雄律師

　　　　　　曾本懿律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5791號、第9555號、第14039號、第14848號），本院判決如下：

主文

事實

一、李柏霖明知「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone，簡稱4-MMC)及「愷他命」，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制藥品，均屬非依藥事法規定製造之製劑，為未經核准擅自製造之偽藥，而不得非法轉讓或販賣，仍基於轉讓偽藥、販賣第三級毒品營利之各別犯意，先後於附表一編號1 、2 所示時間地點：

㈠同時轉讓含有4-MMC 成分之咖啡包（下稱4-MMC 咖啡包）及愷他命（數量均不詳，但無證據證明純質淨重達20公克以上）給未成年同居女友陳○頤（民國91年12月生，本名陳○璇，改名前後全名均詳卷，已於109 年6 月13日死亡）施用1次（起訴書誤載各1 次，經檢察官當庭更正僅1 次）。

㈡販賣4-MMC 咖啡包2 包（無證據證明純質淨重20公克以上）給曾祐玟（90年1 月生）1 次，事後收取價金新臺幣（下同）600 元而營利。嗣經警方於108 年3 月13日及7 月18日，兩度搜索李柏霖位在高雄市○○區○○街00號住處，扣得如附表二所示4-MMC咖啡包共61包（純質淨重未達20公克）、紅色iPhone手機1支（含SIM 卡）、空包裝袋（與4-MMC 咖啡包外觀相同）、封口機及電子磅秤等物，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告李柏霖及辯護人於審判中，對於證人陳○頤、曾祐玟、張○勻、李少承於警詢及偵查中之陳述，均爭執其證據能力，本院分別說明如下：

㈠證人曾祐玟於警詢中之陳述，屬傳聞證據，且因與審判中之證述內容相符，得以審判中證詞代替，而不符刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定，依同法第159 條第1 項傳聞法則規定，應認為不具證據能力而排除使用。

㈡證人陳○頤於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，然而陳○頤於審判中已死亡，而其先前於警詢中陳述時：有監護人陳○華在場陪同，並在筆錄簽名，未曾對於警方詢問過程或陳○頤應答內容表示異議，足認警方應無不當詢問或違法取供，而陳○頤是出於自由意志而陳述；且陳○頤與被告為情侶關係，又無金錢或感情糾紛，依社會常理，不致虛構誣陷，此有陳○頤警詢筆錄及戶籍查詢資料為憑，足證陳○頤於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，更因陳○頤死亡而成為不可取代的證據，乃證明被告犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 第1 款傳聞例外規定，得為證據。

㈢證人曾祐玟、陳○頤於偵查中之陳述，雖為傳聞證據，然而刑事訴訟法第159 條之1 第2 項既規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，而上述證人於偵查中所為陳述，均已依法具結，以擔保證詞之信用性，被告及辯護人又未舉證證明檢察官之訊問有何顯不可信之情況，依上述傳聞例外規定，均得作為證據。

㈣證人張○勻、李少承於警詢及偵查中之陳述，則因被告被訴轉讓4-MMC給張○勻及販賣4-MMC給李少承部分，經審理結果均諭知無罪之判決（詳後述），而無罪判決所使用之證據，本不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用，因此證人張○勻、李少承於警詢及偵查中之陳述是否例外具有證據能力，均毋庸說明。

二、至於本判決所引用之其他傳聞證據，均經當事人及辯護人於審判中明示同意作為證據，本院審酌各該證據作成情況，亦無違法不當取證或與待證事實關聯性過低等情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

貳、有罪部分（起訴書犯罪事實四、六）

一、認定事實所憑證據及理由

㈠被告李柏霖雖承認陳○頤曾拿被告的4-MMC 咖啡包及愷他命施用，亦承認交付4-MMC 咖啡包2 包給曾祐玟等情，但否認有何被訴罪名，辯稱：陳○頤是我的女朋友，是她偷拿我的4-MMC 咖啡包及愷他命施用，不是我轉讓給她施用。後來我為了追求曾祐玟，所以無償轉讓4-MMC 咖啡包2 包給曾祐玟，因為我沒有收錢，所以不是販賣等語。

㈡然查：

⒈轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命給陳○頤部分：

⑴被告於警詢（108 年3 月14日）中供稱：陳○頤是我前女友，我有提供4-MMC 咖啡包及愷他命給她施用，時間大約是在1 個月前，地點在我位於高雄市○○區○○街00號住處等語（鼓山分局高市警鼓分偵字第10870599300 號卷【下稱警一卷】第16頁），核與證人陳○頤於警詢及偵查中具結後證稱：我有施用4-MMC 咖啡包及愷他命，是我男友李柏霖給我的，時間107 年10月間至108 年2 月間，地點在高雄市○○區○○街00號。李柏霖是免費提供給我施用，不是我向他購買等語相符（警一卷第49頁、鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號卷【下稱警二卷】第50頁、高雄地檢署108 年度偵字第5791號卷【下稱偵一卷】第59至60頁）。

⑵證人陳○頤與被告既為情侶關係，並表示與被告沒有仇恨或財務糾紛（警一卷第52頁），衡情應無故意陷害被告之理，且證人陳○頤於偵查中更經具結如有虛偽陳述願負偽證刑責，以擔保證詞之憑信性，所述內容又與被告前述自白相符，足以互為補強，復有證人陳○頤指認扣案4-MMC 咖啡包照片可佐（警一卷第54、58至59頁），足以證明被告轉讓4-MMC咖啡包及愷他命給陳○頤之事實。再依二人所述時間交集點（被告供稱大約在警詢日期108 年3 月14日「1 個月前」、證人陳○頤證稱「107 年10月間至108 年2 月間」），足認轉讓時間應為「108 年2 月間某日」。

⑶被告先於偵查中改稱：「我的愷他命是陳○頤直接搶去抽，4-MMC 咖啡包則是她想用時就自己去拿」（偵一卷第79頁）但於審判中又改稱「因為我東西都放在保險箱，可能陳○頤猜到保險箱密碼是我的生日，然後她自己去拿」（本院108年度訴字第529 號卷【下稱訴卷】第51頁）。然而被告前後兩種辯解，不僅互相矛盾，更與被告先前警詢中供述及證人陳○頤上述證詞不符，已難以採信。況且警方於上述警詢中，同時詢問被告有無轉讓4-MMC 咖啡包或愷他命給張○勻、陳○頤二人，被告只就張○勻部分辯稱：「張○勻以前住過我家，她有我的保險箱鑰匙及密碼，都是她自己去我房間的保險箱拿4-MMC 咖啡包施用，不然就是她男朋友曹稚鈞提供給她，她想吃就吃，我也拿她沒辦法」；但對於陳○頤部分，被告卻是直接承認：「我有提供4-MMC 咖啡包及愷他命給陳○頤施用，時間大約1 個月前，地點在高雄市○○區○○街00號住處」，而未作相同辯解（警一卷第14至16頁），更可證明陳○頤身為被告的同居女友，待遇與張○勻顯然不同，陳○頤所施用的4-MMC 咖啡包及愷他命，都是由被告主動提供，而非如張○勻自行拿取。被告於偵查及審判中所辯，顯然與上述事證不符，而不足採信。

⒉販賣4-MMC 咖啡包給曾祐玟部分：

⑴被告於108 年3 月14日警詢中已供稱：我大約是在1 個月前開始販賣4-MMC 咖啡包，透過手機上別人的社群軟體群組，要購買4-MMC 咖啡包的人會加我的社群軟體微信（WeChat）好友，以社群軟體聯絡後，我就將4-MMC 咖啡包送到購買者家中。我被警察查扣紅色手機（iPhone門號0000000000號）內所留存的資料檔照片，就是我販賣4-MMC咖啡包的紀錄。我販賣4-MMC 咖啡包每包的成本價為280 元，我再以400 元賣出。警方在我住處查扣的4-MMC 咖啡包共61包，是我販賣所剩等語（警一卷第16至19頁）。佐以被告經警方於108 年3 月13日在被告位於高雄市○○區○○街00號住處，除查扣上述販賣剩餘毒品咖啡包共61包，送驗結果均含4-MMC 成分（合計驗前淨重約630.96公克，合計驗前純質淨重約6.28公克）以外，更查扣到屬於被告所有之咖啡包空包裝袋1 批（與扣案之4-MMC 咖啡包外觀相同）、封口機2 台、電子磅秤4 台；同年7 月18日另在上址查扣到咖啡包空包裝袋132 個（與扣案之4-MMC 咖啡包外觀相同），顯為被告販賣4-MMC咖啡包預備秤重、分裝所用之物（詳如附表二所載），此有上述各扣押物及照片、搜索票、扣押筆錄、扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局鑑定書（4-MMC 咖啡包61包）為證（警一卷第79至85、99至108 頁；鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號卷【下稱警三卷】第85至88頁；偵一卷第99至100 頁），足證被告於警詢中自白從108 年2 月間開始販賣4-MMC 咖啡包等情，與上述卷證相符，而堪採信，其後辯稱未販賣4-MMC 咖啡包，則不足採。

⑵被告於108 年7 月19日警詢中進一步供稱：我於108 年3 月7 日透過手機微信軟體，與曾祐玟（微信暱稱「寶貝兒」）討論4-MMC 咖啡包的事情後，於翌日（8 日）凌晨就拿2 包4-MMC 咖啡包過去給她，地點在高雄市大立百貨旁邊的大樓（警三卷第8 至11頁）；於偵查中復供稱：扣案手機中留存108 年3 月7 日微信對話截圖內容，是我與曾祐玟的對話，其中對話內容「兩杯」指2 包4-MMC 咖啡包，我於翌日凌晨有拿去上址給曾祐玟（高雄地檢署108年度偵字第14039號卷【下稱偵三卷】第165 頁）；於本院羈押訊問中更供稱：我於108 年3 月8 日凌晨在高雄市五福三路大立百貨附近大樓，及2 週後在曾祐玟位於高雄市左營區文天路住處，確實有各拿2包4-MMC咖啡包給曾祐玟（本院108年度聲羈字第396號卷【下稱聲羈卷】第21頁）；於本院審判中並指明108 年3月8 日凌晨交付2 包4-MMC 咖啡包給曾祐玟的地點是在高雄市五福三路大立百貨附近大樓的地下停車場（訴卷第53頁）。經核被告上述自白，與證人曾祐玟於偵查及審判中所證述微信對話內容及被告交付4-MMC 咖啡包之過程相符（偵三卷第84至85頁、訴卷第423至425、430至433、440至442頁），並有被告扣案手機留存之108 年3 月7 日微信對話截圖為憑（警三卷第10至10之1 頁），足證被告確有於108 年3 月7日以手機微信軟體與曾祐玟聯繫約定4-MMC 咖啡包數量後，由被告於翌日（8 日）凌晨某時，前往高雄市五福三路大立百貨附近大樓地下停車場，交付4-MMC 咖啡包2 包給曾祐玟，並於2 週後又由被告前往曾祐玟位於高雄市左營區住處，另交付4-MMC 咖啡包2 包給曾祐玟（此部分因未經起訴，而不在本案審判範圍）。

⑶被告雖辯稱當時為追求曾祐玟，所以未向曾祐玟收取4-MMC咖啡包價金，僅屬無償轉讓而非販賣營利云云，然而：

①證人曾祐玟於偵查中已證稱：上述108 年3 月7 日微信對話截圖內容，是我要跟李柏霖拿2 包4-MMC 咖啡包，當時因為李柏霖要追求我，所以我跟他買比較便宜，每包只要300 元，李柏霖是於翌日（8 日）凌晨拿2 包4-MMC 咖啡包給我，當天沒有收錢，是等到隔2 週後，我第二次向他購買2 包4-MMC咖啡包，他送來我位於左營區的住處時，才連同上次的2 包一起收錢。因為2 包是600 元，所以這2 次共1,200 元，我有把錢交給李柏霖（偵三卷第84頁）。曾祐玟於審判中復證稱：上述微信對話內容中，李柏霖提到「兩杯」，我問「什麼兩杯」，李柏霖回我1 個「惡魔圖示」的貼圖，我就知道是指他在賣的4-MMC 咖啡包，因為那個圖示就跟4-MMC咖啡包的包裝上圖案一樣。我就問他「這是調來賣的？」、李柏霖回我「喔喔喔，不跟我調，我有」、我回「誰知道，哈哈哈哈，白痴喔」，李柏霖的意思是說他有4-MMC 咖啡包，問我怎麼不跟他拿，而我的意思是要他購買。對話內容雖沒有提到時間地點，是後來他用通訊軟體FACETIME打電話跟我談，我知道李柏霖都賣別人每包400 元，當時是因為他要追我，所以只算我300 元。我是在隔2 週後第二次向李柏霖購買2 包4-MMC 咖啡包，他送到我位於左營的住處時，我共拿1,200 元給他，包括108 年3 月8 日我第一次向他買2 包的錢600 元（訴卷第425至426、429至432、435 頁）。證人曾祐玟始終堅稱被告於108 年3 月8 日之2 週後，在曾祐玟位於左營住處，已向曾祐玟收取每包300 元之4-MMC 咖啡包價金（2 包共600 元）而銀貨兩訖，所述被告平常售價每包400 元，為了追求曾祐玟，而給予優惠價每包300 元，更與被告於警詢中所供述販賣4-MMC 咖啡包每包成本價280 元，再以每包400 元賣出以營利等語相符，而堪採信。

②又依被告與曾祐玟108 年3 月7 日微信對話截圖內容顯示：┌────────────────────────┐│寶貝兒（即曾祐玟）：我是萱。重新開始吧。啥。 ││李柏霖：兩杯。 ││寶貝兒：什麼兩杯？ ││李柏霖：（惡魔圖示貼圖)。 ││寶貝兒：蛤。（語音留言）我不懂。 ││李柏霖：在你面前。 ││寶貝兒：哦。人家要阿。 ││李柏霖：我也要。 ││寶貝兒：這是調來賣的？ ││李柏霖：喔喔。不跟我調。我有。 ││寶貝兒：誰知道。哈哈哈哈。白癡喔。 │└────────────────────────┘（警三卷第10至10之1 頁）。依上述內容不僅全無被告表示無償提供4-MMC 咖啡包（例如：免費、贈送）等類似用語，反而於曾祐玟詢問「這是調來賣的？」，強調有價買賣語意時，被告仍回「喔喔。不跟我調。我有」，顯然依循曾祐玟上句語意而為販賣之表示，未有免費提供之意。何況證人曾祐玟於審判中證稱：李柏霖當時只是要追求我，但我跟他在一起是很後面的事了，當時他是跟陳姓女友在一起，那個女生我認識，叫陳○璇（即前述之陳○頤），所以我這兩次購買4-MMC 咖啡包的錢，都有給李柏霖，是到很後面後面，距離108 年3 月8 日購毒好幾個月以後，他才說要跟我在一起（訴卷第437至438頁），經核與被告與陳○頤上述交往過程相符。被告當時因與陳○頤為情侶關係，而無償轉讓4-MMC咖啡包給陳○頤施用，已如前述，至於曾祐玟僅屬被告追求對象，尚未成為情侶，未達共同分享毒品之親密關係，自難如同對待陳○頤一般。證人曾祐玟所述被告為追求曾祐玟，以較為便宜之價格（對他人售價每包400 元，對曾祐玟售價每包300 元），每包僅賺取20元（成本價每包280 元），以表達追求之誠意，顯然較合常理，而堪採信；被告辯稱對於尚未追求到手之曾祐玟，亦與現任女友陳○頤為相同對待，免費提供4-MMC 咖啡包供施用，不僅與證人曾祐玟證詞不符，且與上述微信對話截圖內容不合，更有違一般經驗法則，而不足採信。

㈢被告以每包300 元價格，販賣2 包4-MMC 咖啡包給曾祐玟，扣除每包280 元成本價，每包賺取20元價差，主觀上顯然有營利意圖。

㈣綜合以上說明，本案事證明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較及適用：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行，其中：①第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，法定刑中得併科罰金之上限，由「700萬元」提高為「1,000 萬元」。②第9 條第1 項增列「成年人對未成年人販賣毒品者」，亦依各該條項規定加重其刑至二分之一。③第11條第5 項之持有第三級毒品罪之犯罪構成要件，由持有「純質淨重20公克以上」修正為「5 公克以上」。④第17條第2 項減輕其刑之要件，由「偵查及審判中均自白」，修正為「偵查及歷次審判中均自白」。經整體比較新舊法結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2 條第1 項規定，均應適用行為時即修正前之法律。

㈡法條競合：「4-MMC 」及「愷他命」均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制藥品，均屬非依藥事法規定製造之製劑，而為未經核准擅自製造之偽藥，此有行政院99年7 月27日院臺法字第0000000000號、99年7 月29日院臺衛字第0990040996號、91年1月23日院臺法字第0910001605號、91年2 月8 日院臺衛字第0000000000號公告、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函可參（訴卷第99至107頁)，均不得非法轉讓或販賣。4-MMC 及愷他命既然均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，又屬藥事法所稱之偽藥，因此，被告轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命給未成年人陳○頤之行為，同時符合毒品危害防條例制第9 條第1 項、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（依轉讓第三級毒品罪規定加重其刑至二分之一，最重本刑有期徒刑4 年6 月），及藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（最重本刑有期徒刑7 年）之構成要件，屬法條競合，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

㈢所犯罪名及罪數：

⒈核被告所為：⑴如附表一編號1 部分，觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。⑵如附表一編號2 部分，則觸犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（因無證據證明轉讓或販賣時持有第三級毒品純質淨重20公克以上，均不該當修正前持有第三級毒品罪之構成要件，更無吸收關係）。被告販毒給曾祐玟時，曾祐玟雖僅18歲（90年1 月生）而屬未滿20歲之未成年人，但因本案經比較新舊法而應適用修正前毒品危害防制條例第9 條第1 項規定，不能論以成年人對未成年人販賣第三級毒品罪而加重其刑。

⒉被告同時轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命兩種偽藥供陳○頤施用1 次（經檢察官當庭更正，訴卷第325 頁），乃以一行為而觸犯兩個相同罪名，屬同種想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重處斷，僅論以轉讓偽藥一罪。

⒊被告所犯轉讓偽藥罪及販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣不符合減（免）其刑規定：

⒈被告於警詢中，先供稱「扣案4-MMC 咖啡包，為馬英豪無償提供」，後改稱「是在某個微信群組購買，不知對方身分」，又改稱「毒品上游為綽號阿輝之人」，再改稱「毒品來源為綽號嘉義龍哥」，供詞反覆不一，又未能提供「馬英豪」、「阿輝」、「嘉義龍哥」年籍資料或聯絡方式供警方追查，更否認「曾與曹稚鈞共同販毒」，以致警方未因被告供述毒品來源而查獲任何正犯或共犯，此有鼓山分局109 年2 月25日高市警鼓分偵字第10970384100號函可參（訴卷第159至160 頁），而不符毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定。

⒉被告於偵查及審判中均否認主動轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命給陳○頤，亦否認販賣4-MMC 咖啡包給曾祐玟，並辯稱只是無償轉讓給曾祐玟。然而販賣與轉讓毒品，犯罪型態及構成要件均不相同，罪名有別而處罰各異，更不能以轉讓之辯解，而認為對於販毒罪名有所自白，均不符毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定。

㈤科刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知4-MMC 及愷他命均為第三級毒品及偽藥，具有成癮性、濫用性及社會危害性，法律嚴令禁絕，仍無視法律禁令，同時轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命給陳○頤1 次，又販賣4-MMC 咖啡包給曾祐玟1 次，而助長毒品流通，且當時陳○頤年僅16歲、曾祐玟亦僅18歲，被告轉讓、販賣上述毒品供其二人施用，戕害未成年人身心健康，惡性及危害重大，又曾有販毒前科，素行不良，檢察官並當庭請求從重量刑；但兼衡被告經認定轉讓、販毒各1 次，對象各1 人，販賣數量2 包，金額共600 元，情節相對較輕，自述學歷高職畢業，現因另案在監服刑，入監前從事輕鋼架工作，未婚，無子女等家庭狀況，及其犯罪動機、手段、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依所犯二罪之侵害法益類似，犯罪時間相近等整體情狀，依刑法第51條第5 款之限制加重原則，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收

㈠扣案如附表二編號1 所示4-MMC 咖啡包共61包（含包裝袋），乃被告販賣4-MMC 咖啡包給曾祐玟後不久，經警方搜索其住處而查扣，經被告承認為其販賣後所剩毒品（警一卷第19頁），雖因4-MMC 屬第三級毒品，未能依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬，但因被告販賣4-MMC 咖啡包之行為已構成犯罪，所查獲上述第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，其包裝袋因與毒品無析離實益，應視同整體併予沒收，至於鑑驗耗損部分毒品既已滅失，毋庸沒收。

㈡扣案如附表二編號2 所示紅色iPhone手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡），屬於被告所有，供販賣4-MMC 咖啡包給曾祐玟時聯絡所用，經被告及證人曾祐玟陳述明確（警一卷第16頁、偵三卷第84頁），並有WeChat對話截圖、扣案手機照片可佐（警一卷第105頁、警三卷第10至10之1頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號3 至7 所示之空包裝袋（與4-MMC 咖啡包外觀相同）、封口機、電子磅秤等物，均屬於被告所有，且為販毒預備之物，已如前述，均應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

㈣被告販賣4-MMC 咖啡包所獲取價金600 元，屬於被告所有之犯罪所得，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤至於其他扣案物品（保險箱1 個、Samsung 手機2 支、施用愷他命之K 盤2 個、施用剩餘之毒品咖啡包4 包、盛裝器皿2 個、濾粉器1 支、研磨卡1 張等），既無證據證明與本件轉讓或販賣毒品犯罪有關，又非違禁物，均不予宣告沒收。

參、無罪部分（起訴書犯罪事實一至三、五）

一、公訴意旨另以：㈠被告李柏霖涉嫌另於107 年12月9 日某時、12月11日至12日之間某時、12月26日至27日之間某時，在高雄市○○區○○街00號住處，先後3 次轉讓4-MMC 咖啡包給未成年人張○勻（全名詳卷，93年10月生）施用（起訴書犯罪事實一至三）。㈡又涉嫌於108 年3 月2 日，在高雄市鼓山區花園汽車旅館車庫內，販賣4-MMC 咖啡包共4 包給李少承（原名李昌諭），價金1,000 元以被告先前積欠李少承款項中抵償（起訴書犯罪事實五），因認被告分別涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、「犯罪事實應依證據認定之」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定事實所憑之證據，其證明必須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為有罪之認定；若檢察官提出之證據，其證明未達到「超越合理懷疑」之確信程度，則舉證不足，本於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。

三、檢察官認被告李柏霖涉犯此部分罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人張○勻、李少承於警詢及偵查中之證述、被告與李少承LINE對話截圖、上述扣案物及毒品鑑定報告，為其主要論據。被告則堅決否認犯罪，並辯稱：我不曾拿4-MMC 咖啡包給張○勻施用，但張○勻是曹稚鈞的女友，而我與曹稚鈞當時共同持有一些4-MMC 咖啡包，如果張○勻有施用到我們的毒品，有可能是曹稚鈞拿給她的，張○勻自己也有很多管道向他人拿到毒品。我也沒有販賣4-MMC 咖啡包給李少承，更沒有去過他所講的「花園汽車旅館」等語。

四、經查：

㈠轉讓4-MMC 咖啡包給張○勻部分：

⒈被告108 年3 月14日偵查筆錄雖記載其承認於107 年12月13日前1、2日，及107 年12月28日前二日，在北端街住處提供4-MMC 咖啡包給張○勻施用（偵一卷第79頁），然而經本院依辯護人聲請勘驗該次偵查錄音結果略以：

⑴錄音時間7分23秒至18分26秒部分：被告不斷向檢察官辯稱：因為張○勻會四處找人家拿4-MMC咖啡包，所以是不是我提供的，我也無法確定，她有我的保險箱鑰匙跟密碼，所以她要拿毒品咖啡包，她隨時都可以自己去拿。如果有的話，也是她男友曹稚鈞拿給她的，不是我拿給她的等語。檢察官則一再以張○勻之證詞質詢被告。

⑵錄音時間25分3 秒至28分30秒部分（逐字稿）：┌────────────────────────┐│檢察官：再確認一次情節好了啦，12月9 號的12月13號││ 前一兩天的……還有28號的前一兩天…… ││被 告：不然就全部都說是我拿給她的就好了啊！ ││檢察官：這都你自己說的欸，浪費時間…… ││被 告：不然就都我認就好了……不然這樣一直…… ││檢察官：啊就你把曹稚鈞咬出來，所以我再確認一次啊││被 告：沒……這就事實啊……好啦、沒關係啦、都我││ 提供的，反正東西也都是從我這邊出來的……││檢察官：因為去到法院那邊還要再對一次…… ││被 告：啊、對，在這邊拖來拖去，反正東西都是從我││ 這邊出來的…… ││檢察官：不是我要拖，是你再拖，每次講到一半都給我││ 改口。 ││被 告：都是我、都是我。 ││檢察官：什麼都是你的錯？我現在是再跟你確認事實啦││ 、確認過程啊。 ││被 告：過程就是曹稚鈞來我房間跟我拿，拿完拿給她││ 女朋友…… ││檢察官：好啦，我就做最後一次確認：那三次、剛剛問││ 的那三次啦、就驗尿那三次啦，9 號啦、13號││ 前一兩天啦、還有28號的前一兩天啦，她施用││ 的毒品咖啡包、就剛剛問的那三筆而已啦，到││ 底過程為何啦？ ││被 告：都都……我拿的…… ││檢察官：是否你免費提供給她？我簡單問，你講過程。││被 告：好……是、是我免費提供給她的。 ││檢察官：啊你不要過一陣子又說是曹稚鈞了喔。 ││被 告：沒有，曹稚鈞……因為我不知道那時候曹稚鈞││ 有沒有出來啊，他那時候還在收押，我不知道││ 他有沒有出來……他如果有出來…… ││檢察官：（覆誦被告回答供書記官紀錄）是不是曹稚鈞││ 從你那邊拿給張○勻的，你回答一下、回想一││ 下……是直接從你那邊過去，還是轉曹稚鈞的││ 手給她啦？ ││被 告：這日期我真的不記得了……好，沒關係，都說││ 是我給她的就好了。 ││檢察官：沒有經過曹稚鈞的手哦？ ││被 告：就都說是我給她的就好了。 ││檢察官：沒有經過曹稚鈞的手，就這樣子記喔？ ││被 告：好。 ││檢察官：啊有沒有要補充的沒有？ ││被 告：沒有。 ││檢察官：那無償轉讓毒品的部分……轉讓毒品咖啡包的││ 部分認罪嗎？ ││被 告：認罪。 │└────────────────────────┘製有勘驗筆錄可參（訴卷第212-223 頁）。依上述譯文內容顯示，所謂「被告承認提供4-MMC 咖啡包給張○勻」，顯然是被告因不耐訊問，賭氣而為認罪之陳述，不具自白之效力，不足以作為證人證述之補強證據。

⒉證人張○勻雖於警詢及偵查中，指證被告分別於上述時地，先後3 次轉讓4-MMC 咖啡包供其施用，然而亦證稱同一時期尚有男友曹稚鈞免費提供4-MMC 咖啡包供其施用（警一卷第28至29頁、偵一卷第61至62頁），且其後於審判中到庭作證時，無論以提示先前筆錄或誘導訊問等各種方式，試圖喚起記憶，仍表示因罹患精神疾病，持續服用安眠藥，以致記憶模糊甚至呈現斷片情形，對於當時施用4-MMC 咖啡包之來源，已經全無記憶（訴卷第347至357頁）。而證人張○評（即張○勻之父親，全名詳卷）亦到庭證稱：張○勻自幼時曾因車禍致有躁鬱等精神疾病而持續就醫，更於108 年間就診約半年，症狀為躁鬱、失眠、記憶減退，濫用安眠藥等。她從以前就有濫用安眠藥情況，於107 年暑假結束後，精神就有點不太正常，108年春節以後更出現眼神飄移怪怪的情況，有幻聽、幻想之情形，說她看見鬼神之類的東西或有人在旁邊跟她講話。關於本案張○勻於警詢及偵查中應訊時，我都有陪同到場，警詢時我在旁陪訊，偵查時在庭外等她。警詢中我看她眼神不太正常，有點飄渺，情緒有一點亢奮，我有提醒她要照實講，當時她的記憶清楚程度大概一半一半，現在更差了，會有記憶斷片的情況。警詢中她回答毒品來源是李柏霖提供時，有先頓了一下，我就提醒她有就有，沒有就沒有，你要很確定才回答。我不確定她是不是講真的，她是跟我說她記得就是這樣。但也曾有過她跟我說她講的是事實，事後卻發現事情不是像她講的那樣，所以我一直很討厭她碰毒品等語（訴卷第359、362至364、367至373頁）。

⒊證人張○勻於審判中既然因完全無記憶，無從藉由交互詰問調查其先前證詞之可信性及被告此部分被訴事實之存否，且依張○勻之父親張○評到庭證述，張○勻自幼即罹有躁鬱等精神疾病，有濫用安眠藥之情形，早在107 年暑假結束後，精神就有點不太正常，108 年春節以後更出現眼神飄移怪怪的情況，警詢當時眼神不太正常，有點飄渺，情緒有一點亢奮，記憶清楚程度大概一半一半，顯然已因精神疾病及濫用藥物，以致精神狀況不穩定且記憶力減退，其於警詢及同日稍後偵查中所為證述，可信性顯有可疑，又無其他補強證據足以佐證，自不能僅憑張○勻可信性有疑之單一指訴，作為認定被告犯罪之唯一證據，而為不利被告之認定。

⒋至於證人曹稚鈞（即張○勻當時之男友）因另案自107年11月9 日經羈押，至108 年1 月8 日釋放，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可參（訴卷第231 頁），羈押期間涵蓋證人張○勻所指被告3 次轉讓4-MMC 咖啡包的時點（107 年12月9 日某時、107 年12月11日至12日之間某時、107 年12月26日至27日之間某時），雖然足以排除被告所辯「張○勻上述3 次施用4-MMC 咖啡包，都是曹稚鈞所提供」之可能性，但同樣足以認為證人張○勻先前證述同上時期，尚有男友曹稚鈞提供4-MMC 咖啡包供其施用，顯然記憶有誤，其先前證詞更不可信。況且證人曹稚鈞於審判中證稱：張○勻施用4-MMC 咖啡包的來源，尚有與「郭賜原」、「潘家達」等人一起拿的（訴卷第337 頁），核與被告所辯張○勻自己另有獲取4-MMC 咖啡包的管道等語相符，而有合理懷疑張○勻於上述時點所施用之4-MMC 咖啡包，並非如其先前所述由被告所提供，更難以張○勻之單一指訴，而為不利被告之認定。

㈡販賣4-MMC 咖啡包給李少承部分：

⒈證人李少承雖於警詢及偵查中，指認被告照片及扣案手機中留存之108 年3 月2 日通訊軟體LINE對話截圖（警三卷第9頁）為被告與李少承之對話，並證稱上述LINE對話內容乃因李少承於同日稍早，在高雄市鼓山區花園汽車旅館車庫內，以1,000 元之價格，向被告購買4-MMC 咖啡包共4 包，價金以被告先前積欠李少承之款項抵償，但施用後發現上述毒品品質不佳，所以用LINE聯繫被告，要請被告更換品質較好的4-MMC 咖啡包（警三卷第22至25頁、偵三卷第36至37頁）。

⒉然而證人李少承於審判中經合法傳喚、拘提而不到庭，無從藉由交互詰問以調查其先前證詞之可信性及被告此部分被訴事實之存否，更須有其他必要之補強證據作為佐證。但上述108 年3 月2 日LINE對話截圖內容，僅有李少承（LINE名稱「昌育慶大」）之單方發言：「幹每次要約你你都不來」、「阿事實有問題，覺得我會因為那一兩杯跟他們三炮兩炮嗎」、「我只是來找你黑皮，順便再拿點來」、「啊感覺旁邊好像在嗆我」等語，被告則未有任何回應（警三卷第9 頁）。縱使證人李少承於警詢及偵查中證稱上述對話內容中：「那一兩杯」是指李少承同日稍早向被告購買之4-MMC 咖啡包共4 包；「順便再拿點來」是要被告更換品質較好的4-MMC咖啡包，然而不論是對話中的「一兩杯」、「三砲兩炮」，均與李少承證稱購買4-MMC 咖啡包「共4 包」之數額不合，再從「每次要約你你都不來」、「我只是來找你黑皮（應為HAPPY 之諧音」等語意觀察，皆為邀請被告前來玩樂之意，所謂「順便再拿點來」縱使是指4-MMC 咖啡包，亦比較像是要求被告攜帶毒品前來助興，從前後文綜合觀察，尚無指涉更換品質較佳之4-MMC 咖啡包之語意；更何況綜觀全文，並未顯示李少承於同日稍早曾向被告購買4 包4-MMC 咖啡包之交易時間、地點、毒品種類、數量、價錢等文句，顯然不足作為證人李少承先前證詞之補強證據。

⒊此部分被訴事實，既僅有證人李少承於警詢及偵查中之單一指訴，而無其他補強證據可為佐證，不能單憑此一孤證作為認定被告犯罪之唯一證據，而為不利被告之認定（刑事訴訟法第156 條第2 項規定同此意旨）。

五、綜上所述，檢察官所提出之證據，既未能證明被告有此部分轉讓（張○勻部分）、販賣（李少承部分）4-MMC 咖啡包之犯行，應認為舉證不足。此外，本院依據現存卷證，亦查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，均屬犯罪不能證明，依上述規定，應諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。