臺灣高雄地方法院刑事簡易判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

廖本泉

被告

葉崇高

共同選任辯護人

周村來律師

周元培律師

洪郁婷律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2160號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：113年度醫訴字第2號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實欄第5行「自民國000年00月間起」更正為「自民國103年9月起」，證據部分增列「被告廖本泉、葉崇高（下稱被告2人）於本院審理時之自白」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：

（一）所犯罪名及罪數：

1.逕行適用裁判時法：被告2人行為後，醫師法第28條之規定業於111年6月22日修正公布，並自同年月00日生效施行。然修正後之醫師法第28條僅將條文文字內容修正，並新增第5款、第6款除外規定，其條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更而應比較新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定，先予敘明。

2.按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，乃指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療，包含因此而為之給予處方、用藥、施術等處置行為，不以全部執行為必要，亦不以收取報酬為要件，但須以繼續之意思，反覆實行同種類之醫療行為為目的，主要業務或附隨業務均屬之。再按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262號判決意旨參照）。又按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。

3.經查，本案被告2人均明知被告葉崇高雖為牙醫系學士畢業，然並未取得合法醫師資格，仍於一定期間內，在特定地點，替不特定上門求診之病患實施洗牙、牙齒矯正等行為，依據前揭說明，自屬反覆實施醫師法第28條所定之醫療業務。而被告廖本泉明知上情仍聘僱被告葉崇高，容任被告葉崇高於診所內以醫師自居而為上開醫療業務，則依上開說明，被告廖本泉自屬本件之共同正犯。故核被告2人所為，均是犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告2人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人自103年9月起至108年7月22日止，基於單一之犯意，在密切接近之時、地，反覆、持續實行非法執行醫療業務之犯罪，在行為概念上，縱實際上有多次行為，仍應評價為包括一罪之集合犯。

（二）量刑：爰審酌被告2人均明知被告葉崇高雖為牙醫系學士畢業，然未具合法牙醫師之專業資格，被告廖本泉竟聘僱被告葉崇高於診所內擅自執行牙醫醫療業務，對患者之生命及身體健康造成潛在風險及危害，並破壞醫療體系健全與發展，所為實不足取。再考量被告2人本案非法執業之時間、無證據證明已造成病患身體健康上實際損害、所獲取之利益，以及被告葉崇高雖未取得合法牙醫師資格，然究為牙醫系學士畢業等犯罪情節，復兼衡被告2人自始坦承犯行，犯後態度尚可；並參酌其等於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況並其等所提相關證明（基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（三）緩刑之宣告：被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，均符合刑法第74條第1項第1款所定緩刑要件。茲念被告2人因一時失慮而犯本案，犯後已坦承犯行，且迄今未再有其他非法執行醫療業務之相關犯行經查獲，當認被告2人經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑3年，以啟自新。

三、沒收：

（一）被告葉崇高部分：

1.關於被告葉崇高因非法執行醫療業務所獲犯罪所得方面，被告廖本泉於本院審理中證稱：我是以每月新臺幣（下同）5萬元之薪資僱用被告葉崇高，被告葉崇高於診所內也有協助從事助理方面的事情，而我聘僱處理行政事務的一般診所助理薪水則是3萬元等語在卷，並經被告葉崇高同此主張。審酌被告葉崇高受僱於廖牙醫診所尚有付出相當勞力以獲取薪資，且衡情其於診所內之工作內容亦非全屬非法之醫療業務行為，是應以其薪資較一般助理每月高出「2萬元」部分，認定為其每月因非法執行醫療業務所獲不法所得。而經計算被告葉崇高自103年9月起至108年7月22日經查獲時止，共計領有58個月之薪資（108年7月之工作天數因為主管機關查獲而未足月，因卷內無證據證明被告葉崇高已領取該月薪資，爰不予計入），總計犯罪所得為116萬元（計算式：58×2＝116），原固均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收追徵。

2.然本院考量被告葉崇高現已年近7旬，自述目前從事農場工作然營收為虧損狀態，而以勞保退休金維生，母親長期生病住院，並經其提出農場名片、照片及母親診斷證明書等為證之家庭生活及經濟狀況。再兼衡被告葉崇高所為雖屬不法，然其究屬我國牙醫系學士畢業，相較於其他無醫學相關專業知識即非法執行醫療業務之犯罪者相比，犯罪情節及對社會所生危害均屬較為輕微，且無事證可認其有因上開犯行造成病患實際損害。復審酌刑法沒收制度之目的、刑法第38條之2第2項規定之立法意旨，及財產沒收與犯罪預防效果是否合乎比例原則，斟酌本案之犯罪性質，認為將上開犯罪所得全數予以沒收有過苛之虞，且對於被告葉崇高之家庭生活影響非遠，爰參酌上開事項，依刑法第38條之2第2項規定，將上開應沒收之犯罪所得116萬元酌減至2分之1即58萬元，以調節沒收之嚴苛性，並依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告廖本泉部分：

1.又關於被告廖本泉因聘僱被告葉崇高於其經營之診所內非法執行醫療業務所獲不法利益方面，被告廖本泉於本院審理中供稱：我沒有仔細算過收益，我因為聘僱被告葉崇高，每月大概可以多有2萬元的收益等語。此外，證人黃米萁則證稱：我在廖牙醫診所進行牙齒矯正時，每次都是由被告葉崇高看診，被告廖本泉會在旁邊討論或指導等語在卷。則本院審酌卷內並無其他具體事證可積極認定被告廖本泉因本案所獲犯罪所得之確切數額，爰依其自述因聘僱被告葉崇高從事牙齒矯正等業務每月可為診所增加2萬元收益之數額為準，再考量被告廖本泉亦於被告葉崇高執行業務時在場參與協助及指導而亦付出相當勞力，而認其中2分之1之數額即每月1萬元，乃來自於被告葉崇高非法執行醫療業務所獲之收益。而經計算被告廖本泉自103年9月起至108年7月22日經查獲時止，共計因被告業崇高非法執行醫療業務獲有58個月之營業收入（108年7月之工作天數因為主管機關查獲而未足月，爰不予計入），總計犯罪所得為58萬元，應依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.至被告廖本泉雖已年過7旬，然考量其長期經營牙醫診所獲有相當收益，且自述現仍因經營診所而獲有每月15萬元之營收，可認依其經濟條件，對其上開犯罪所得全部宣告沒收，並無過苛之虞，自無刑法第38條之2第2項規定適用之餘地，末此敘明。

四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。