臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三六九五號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第三六九五號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十八年度偵字第七七七四號），本院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移請普通法院審理，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十七年五月十八日執行完畢，又前因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三五五○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月卅日以八十七年度偵字第二六一○五、二六五○一號案件為不起訴處分確定在案。嗣又基於概括之犯意，於八十七年十二月廿六日下午一時許起回溯九十六小時內某時，八十八年一月十九日下午二時廿分許起回溯九十六小時內某時，及自八十八年一月廿二日下午五時許起回溯九十六小時內某時止，及於八十八年三月十五日晚上，連續在高雄市小港區○○○路三八二巷二十一號自宅施用第二級毒品安非他命。另基於施用之犯意，於八十八年一月十九日下午二時廿分許起回溯二十六小時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，經依本院八十八年度毒聲字第二一○八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院於八十八年四月十五日，以八十八年度毒聲字第二六九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治。且於八十七年十二月廿六日上午十一時卅分許，在高雄市○○區○○街一六六巷十四之二號甲○○朋友住處內查獲，並扣得殘留安非他命吸食器一組、殘留安非他命玻璃燈球一個；又於八十八年一月十九日下午一時卅分許，在上開自宅前，為警採尿送驗後發現呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；又於八十八年一月廿二日下午四時許，在上開自宅內為警查獲，並扣得安非他命一包（驗前毛重○．四一公克，驗後毛重○．三六公克）、殘留安非他命之錫薄紙一張、及其所有預備供施用安非他命使用之玻璃吸食器一支；又於八十八年三月十六日中午十二時卅分許，在上開自宅為警查獲，並扣得殘留安非他命吸食器一組、吸管一支、小燈炮一個、其所有預備供施用安非他命使用之小夾鏈袋肆個、中夾鏈袋拾個、夾鏈袋貳個等物。

二、案經高雄市政府警察局小港分局、前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○，固坦承於八十七年十二月廿六日、八十八年一月十九日及同年三月十六日三次為警查獲前，有施用第二級毒品安非他命之犯行，惟矢口否認有於八十八年一月十九日查獲後至同年月廿二日查獲前有施用第二級毒品犯行，且矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：八十八年一月十九日查獲後，就未再施用安非他命，直至同年三月十五日才又再施用一次。另伊不曾施用第一級毒品海洛因云云。經查：

（一）被告於八十七年十二月廿六日為警查獲時，扣得殘留安非他命吸食器一組、殘留安非他命燈球一個，此有該扣案物品可證，且該扣案物品經送驗，均呈安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙（報告編號0000－000、0000－000）附卷可稽，且被告當日採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑（八十八年一月十五日高市凱醫檢字第八六三七號）。

（二）被告於八十八年一月十九日為警查獲時，其當日採尿送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑（八十八年二月十二日高市凱醫檢字第○○二○號）。

（三）被告於八十八年一月廿二日為警查獲時，扣得晶體一包、錫薄紙一張、及其所有預備供施用安非他命使用之玻璃吸食器一支，此有該扣案物品可證，且該扣案物品經送驗，該晶體確為甲基安非他命，驗後毛重為○．三六公克及該錫薄紙亦呈安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙（報告編號0000－000、0000－000）附卷可稽，且被告當日採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑（八十八年二月廿六日高市凱醫檢字第○○○三二號）。

（四）被告於八十八年三月十六日為警查獲時，扣得殘留安非他命吸食器一組、殘留安非他命吸管一支、殘留安非他命小燈炮一個及被告所有供預備施用安非他命使用之小夾鏈袋肆個、中夾鏈袋拾個、夾鏈袋貳個等物，此有該扣案物品可證，且該扣案物品經送驗，其中吸食器吸管、小燈泡均呈安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告三紙（報告編號0000－000、0000－000、0000－000）附卷可稽，且被告當日採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑（八十八年三月二十六日成績書）。

二、按海洛因經注射入人體後，平均約二十六小時內由其尿液中可驗出嗎啡陽性反應，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確；另安非他命吸入人體後，九十六小時內由其尿液中可驗出安非他命陽性反應，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函示明確。再按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYME EMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THIN LAYER CHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSS REACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSE POSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GAS CHROMATOGRAPHY/MASS SPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦曾經榮民總醫院於八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函釋明確。查被告自承於八十七年十二月廿六日、八十八年一月十九日及同年三月十六日三次為警查獲前，有施用第二級毒品安非他命之犯行，此部分自白與事實相符，又有前開證據資料可資佐證，被告此部分施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。再查，被告雖否認有於八十八年一月十九日查獲後至同年月廿二日查獲前有施用第二級毒品犯行，並否認有何施用第一級毒品犯行，但被告於八十八年一月十九日及同年月廿二日查獲時採尿均呈甲基安非他命陽性反應，其中八十八年一月十九日之採尿檢驗結果，並呈嗎啡陽性反應，此有前開尿液檢驗成績書在卷可稽，且該兩次高雄市立凱旋醫院係以免疫學分析法初驗，再以氣相層析質譜儀方法複驗而得出之結果，其已足排除偽陽性之可能，故被告此部分所辯，不足採信，其犯行亦堪認定。另被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三五五○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十七年十一月卅日以八十七年度偵字第二六一○五、二六五○一號案件為不起訴處分確定在案，此有被告之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經本院於八十八年三月十八日，以八十八年度毒聲字第二一○八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於八十八年四月十五日，八十八年度毒聲字第二六九二號裁定送強制治，亦有本院前開裁定及臺灣高雄看守所附設勒戒處所，八十八年三月二十五日高所正戒勒字第一四一五號函附有無繼續施用毒品傾向證明書一紙附卷可按，是被告事證明確，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後非法持有安非他命多次及持有海洛因一次，其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，均不另論其非法持有毒品罪。又所犯二罪間，方法各別，行為互異，應分論併罰。再被告連續多次施用第二級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。末查，被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，於八十七年五月十八日執行完畢，此有被告臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於五年以內再犯上開法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，所犯二罪均應加重其刑，其中所犯施用第二級毒品罪部分，遞予加重。審酌被告曾經吸用安非他命判處有期徒刑執行完畢，隨即因施用安非他命送觀察、勒戒，經不起訴處分後，又多次施用毒品為警查獲，足見被告並無悔意，且戒斷毒癮之意志不堅，惟其犯罪係自戕行為，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。扣案之安非他命壹包（驗後毛重零點叁陸公克）、經送驗確係甲基安非他命晶體，另錫薄紙壹張、吸食器貳組、玻璃燈球壹個、燈泡壹個、吸管壹支，經送驗亦均殘留有安非他命，爰依同條例第十八條第一項規定前段，沒收銷燬之；另扣案玻璃吸食器壹支、小夾鏈袋肆個、中夾鏈袋拾個、夾鏈袋貳個，為被告所有供施用安非他命或預備施用安非他命之工具，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另公訴人起訴事實論及被告施用第一級毒品犯行，惟起訴理由則漏未引述證據及起訴法條，然該部分既經公訴人起訴，則本院仍應予以審判，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第六庭