臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四六三號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四六三號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

丁○○

右二人共同

選任辯護人　單文程

右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一八九九號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○（另經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年六月，現上訴最高法院中）係位於高雄市新興區○○○路九五號十七樓Ｃ座「恆訊行」之負責人，丙○○、丁○○則分別受雇擔任該行之副總經理、副理。渠三人明知該恆訊行未取得主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）之許可並發給許可執照，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，竟自恆訊行設立登記之八十七年十二月二十三日起，共同基於犯意聯絡，由丙○○掌理該行業務，丁○○協助拓展業務，利用徵才、電話訪問方式招攬客戶，並由丙○○傳授買賣外幣技巧，媒介客戶與澳門「謝氏投資集團有限公司」（下簡稱謝氏公司）簽訂買賣外匯保證金合約，與提供場所設備，交易行情及外匯資訊予該行客戶，復仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣，進行外匯保證金交易業務。其方式係經由該行仲介至謝氏公司開戶，由客戶繳交開戶保證金至少美金一萬元（依該行規定則需至少美金二萬元以上）匯入謝氏公司位於香港永亨銀行或澳門匯豐銀行所開設之指定帳戶內，即可利用恆訊行所提供之資訊、電話、電腦設備，下單買賣外幣交易，或由恆訊行代客操作下單買賣瑞士法朗、英鎊、歐元等多種外幣期貨交易；而下單買賣外幣之保證金每口美金一千元，過夜則每口為二千美元，每次交易虧損如達交易保證金七成，即須補繳交易保證金，並得中途隨時出金，每買賣一口手續費則採下單交易外幣價格直接加減七點計收，謝氏公司除提供每口交易十二美元佣金給服務員外，並支付提供場地所需之水電費及租金，及計付不詳比例之酬佣予該恆訊行。嗣於八十九年四月十三日，為高雄縣調查站依法搜索查獲，並扣得恆訊行所有如附表所示編號一至二十六之物。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○及丁○○，固供承右揭由甲○○擔任恆訊行之負責人，該行並提供場地、設備及匯率資訊予客戶等情不諱，惟皆矢口否認有何分別受雇擔任恆訊行副總經理、副理，與甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理、顧問、或其他服務事業而共同違反期貨交易法之犯行，均辯稱：伊等並非恆訊行之員工，只是客戶，且均自行與謝氏公司下單買賣，恆訊行僅單純提供外匯期貨資訊及場地設備，沒有代客下單之擅自經營期貨經理事業違法行為云云。然查：

（一）按所謂「外匯保證金交易」（或稱外幣保證金交易），係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向軋平（即下稱之「平倉」）而僅結算買賣差價。又期貨交易法第三條第一項第四款所規範之「槓桿保證金契約」，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。雖外匯保證金契約之標的為外國貨幣，且以締約時所約定之現貨市場之匯價計算差價，惟因實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶，或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉，得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約因具有：⑴以保證金交易；⑵未來期間履約特性；⑶每日結算之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，為期貨交易契約之一種。因之，「外匯保證金交易」係屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。

（二）次按期貨經理事業係指接受特定人委任，經理期貨交易，期貨交易法第八十七條揭示甚明，是任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式，代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易，即係從事期貨交易之經理事業；而接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，係屬經營期貨顧問事業。又經營期貨經理、顧問或其他期貨服務事業，均須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。

（三）本件審諸扣案之合約書所載，由恆訊行轉介予謝氏公司之客戶，其所進行之外匯交易方式，顯與上述外匯保證金交易相同；並經證人戊○○（已改名為童洧彬）、乙○○（已改名為林秀蘭）於高雄縣調查站證述：經由恆訊行轉介而至謝氏公司開戶，實際最低開戶需一萬美元（合約規定二萬美元），客戶開戶後即取得恆訊行給予之帳號及密碼，要下單買賣外幣時直接打給謝氏公司，或打電話至恆訊行要求代為下單，以美金計價在保證金一定倍數內買賣外幣，平倉後計算盈虧；客戶如當日平倉，每口以一千美金計價，如隔日平倉，每口以二千美金計價，平倉後謝氏公司會將日結單傳真予客戶以明瞭盈虧；另謝氏公司會在客戶每交易一口時，給予業務員美金十二元之佣金，另計酬庸給恆訊行等情明確（見八十九年四月十三日調查筆錄），是依上開說明，確屬期貨交易類型之一至明。再者，共犯甲○○於另案高雄縣調查站調查時供稱：伊係恆訊行之負責人，於上開時地，未經證期會許可並發給證照，即以澳門謝氏投資集團有限公司代理人身分，在高雄地區為之招攬不特定客戶從事外幣保證金交易，擅自提供外匯行情、盤勢分析及電話供客戶下單或代客下單等情不諱，及其於本院調查程序庭訊時陳稱：謝氏公司固定幫恆訊行繳交租金及水電費用等語明確（本院六月十一日訊問筆錄參照），核與上開證人戊○○、乙○○於法務部調查局高雄縣調查站調查之證述情節大致相符，且為卷附台灣高等法院台南分院八十九年度上訴字第六五三號刑事判決所是認。足認本件被告二人受雇於共犯甲○○所經營之恆訊行，確有招攬客戶與國外謝氏公司簽訂外匯保證金交易契約，並提供場地設備及外匯匯率資訊予不特定之客戶，供客戶自行下單交易，賺取謝氏公司提供之佣金及支付租金、水電費用等利益，屬於經營期貨顧問事業；及接受委託書並收取佣金或手續費，代客操作、下單，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易，顯係經營期貨經理事業，復均未經主管機關許可並發給執照，皆屬違反期貨交易法第八十二條第一項規定之行為，至為灼然（財政部證券暨期貨管理委員會八十七年六月印行「證券交易法及其輔助法規業務簡報及實務問題座談資料」第三五、三六頁可資參照）。

（四）至被告丙○○、丁○○辯稱：並非受雇於恆訊行擔任副總經理、副理等職，純係客戶一節，固據渠等提出卷附分別為花魁服飾精品負責人、華帆公司營業部經理等在職證明。惟右揭受雇於恆訊行，由丁○○擔任副理，從事外幣交易諮詢服務，丙○○則為該行業務執行副總經理，負責督導平日公司業務等情，業據被告丁○○於查獲當日之高雄縣調查站調查時供述明確（見卷附八十九年四月十三日調查筆錄），核與被告丙○○於同次調查時所供：稱呼丁○○為恆訊行副理等語相符（上開調查筆錄參照），且據共犯林志峰於另案高雄縣調查時坦稱雇用丙○○、丁○○二人為恆訊行員工無訛（詳如前述）。此外，復有如附表所示編號一至編號二十六之物扣案可佐，而被告丙○○亦於高雄縣調查站自承：有於扣案編號十四之客戶聯絡訪談紀錄表上，以代表其名字「麒」之英文「ＣＨＩ」批示該訪談結果一情明確，復有扣案之編號二十三員工上下班打卡記錄、編號二十四丁○○為恆訊行副理名片、編號二十二業績預估表，及調查卷附恆訊行之組織表、位置圖等物，衡情被告二人苟非該行員工，進出何需打卡紀錄，又何需有業績預估表、名片等物，及以主管之姿批示？再觀之渠等所提之上開在職資料，花魁服飾精品乃於八十九年五月十二日始申請設立登記，顯無法對被告本件查獲時（同年四月十三日）未任職於恆訊行予以佐證，況衡諸常情，身兼數職之人在所多有，是被告所提之任職資料，亦無法佐憑渠等並無兼職於本件恆訊行甚明，足認被告等確有任職於該公司且經營期貨顧問及經理事業之行為。綜上，其等上開所辯，與常理有悖，係屬畏罪避就之詞，不足採信。事證明確，被告等共同違反期貨交易法之犯行洵堪認定。

二、核被告丙○○、丁○○所為，均係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之規定論罪科刑。被告二人與甲○○間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又渠等於上開期間未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業等犯行，行為之本質皆屬於繼續犯性質之實質上一罪，應僅成立一罪，而非連續犯甚明，公訴人誤認被告二人上開犯行均係連續犯，尚有未洽，應予敘明。審酌被告二人素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可按，本次均因一時失慮，致罹刑章，犯後雖執詞辯解，惟態度良好，及渠等並非負責人，違反期貨交易之情節尚非重大，載參以丙○○係綜理該行業務並督導執行者，丁○○則為副理等情，二人犯罪情節仍有輕重差別等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編號一至編號二十六所示之物，均屬共犯甲○○所有，且供渠等本件犯罪之用，已據共犯甲○○供明無訛，皆應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

三、另公訴意旨被告二人與共犯甲○○皆為公司負責人，恆訊行上開未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，顯逾其營利事業許可登記之營業範圍，因認渠等此部分亦涉犯公司法第十五條第一項、第三項之公司負責人經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。經查：共犯甲○○經營之恆訊行，乃獨資商號，並非公司法所規範之公司，有高雄市政府營利事業登記證一份扣案可考，是其縱有經營登記範圍以外之業務，亦非公司法處罰之對象，不構成公司法第十五條第三項之罪甚明，惟公訴人認被告二人與共犯甲○○涉有此部分違反公司法之犯行，與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第六庭