臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第五О號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴緝字第五О號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ 男 二

指定辯護人

本院公設辯護人癸○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五○八二號、八十九年度偵字第一○七一八號及八十九年度偵字第一一七六四號），本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十五年四月十日以八十五年度易字第一八一一號判決有期徒刑三月，得易科罰金，並於同年五月六日確定，於八十五年六月十日繳納罰金執行完畢。

二、丁○○猶不知警惕，明知安非他命經行政院衛生署公告為第二級毒品，不得販賣、轉讓，除基於營利之概括犯意，㈠自八十八年後半年之某日起，持所有000000000號呼叫器，作為聯絡工具，以第二級毒品安非他命每次新臺幣（下同）二千元之價金，半年內，連續販賣第二級毒品安非他命予丑○○五次，約定交貨地點為高雄市『大華僑戲院』或『三鳳宮』附近之某處，販賣毒品所得金額為一萬元；㈡復於八十八年八月、九月間，再持前開呼叫器及0000000000號行動電話，作為聯絡工具，以第二級毒品安非他命每次二千元至五千元不等之價金，連續販賣第二級毒品安非他命予壬○○四次，約定交貨地點為高雄市○○路與自強路口之『德州炸雞』店、自立路與河南路口附近，販賣毒品所得金額為一萬一千元（金額計算詳如後述）外。另丁○○又基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，㈠於八十九年一月十日前一、二個星期內，除在其駕駛之自小客車上，先後連續無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、子○○各一次外，再於高雄市○○路『ＯＫ』電動玩具店內，無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○一次；㈡於八十九年一月九日，至丙○○、子○○及戊○○承租之高雄市新興區○○○路五十六號八樓之六處，無償轉讓第二級毒品安非他命一包予丙○○、子○○及戊○○共同施用（由丙○○收受）。嗣丑○○、壬○○分別於八十九年一月八日十一時二十分、八十八年十一月二日十三時五十分許，經警持搜索票至渠位於高雄縣大社鄉○○路一之一號、高雄市○○區○○路八十三巷十六號之住處搜索，當場查扣（另案）第二級毒品安非他命（非丁○○所販賣）及吸食器一批，丑○○、壬○○均供稱曾向丁○○購買第二級毒品安非他命；而丙○○、子○○及戊○○則於八十九年一月十日十六時二十分，經警持搜索票至渠高雄市新興區○○○路五十六號八樓之六租屋處搜索，當場查扣（另案）第二級毒品安非他命一包（為丁○○所提供，驗後毛重零點一九公克，惟已宣告沒收銷燬）、玻璃瓶及玻璃球吸食器各一組，渠供稱該毒品係丁○○無償轉讓，因而分別查知上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○坦承右揭無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、子○○及戊○○施用之事實，惟否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅認識丑○○，並不認識壬○○，施用毒品之人所言不可信賴，伊未販賣第二級毒品安非他命等語。經查：

㈠被告連續無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、子○○及戊○○部分：被告於八十九年一月十日前一、二個星期內，除在其駕駛之自小客車上，先後連續無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、子○○各一次外，再於高雄市○○路『ＯＫ』電動玩具店內，無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○一次外；另於八十九年一月九日，至丙○○、子○○及戊○○承租之高雄市新興區○○○路五十六號八樓之六處，無償轉讓第二級毒品安非他命一包予丙○○、子○○及戊○○共同施用（由丙○○收受）等事實，業據被告自白在卷（詳本院九十一年五月十七日訊問筆錄），並經①證人子○○於本院證稱：八十九年一月十日被查獲之前一星期，被告送二次安非他命，第一次在被告車上，第二次在其六合二路之租屋處，當時伊因上班而不在，丙○○表示該毒品係被告拿來等語綦詳（詳本院九十年九十年九月十四日訊問筆錄）；②證人戊○○於本院證陳：八十九年一月九日，被告持毒品至其六合二路租屋處，伊回家後，發現丙○○、子○○在施用，就一起施用等語明確（詳本院九十年八月十五日訊問筆錄）；③證人丙○○於本院證稱：八十九年一月十日之前一、二星期，被告送三次安非他命，地點除在其六合二路租屋處外，在被告車上、自立路『ＯＫ』電動玩具店內亦各有一次等語屬實（詳本院九十年八月十五日訊問筆錄）。此外，八十九年一月十日十六時二十分，警方持搜索票至高雄市新興區○○○路五十六號八樓之六租屋處搜索時，當場查扣被告無償轉讓之（另案）第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點一九公克）等情，亦經上經證人證述明確（詳前筆錄），且有扣押物品清單、高雄醫學院附設中和紀念醫院（高雄醫學大學前身）八十九年三月七日檢驗報告單在卷可參。因被告自白顯與事實相符，是被告上開連續無償轉讓第二級毒品安非他命之事實，堪以認定。

㈡被告連續販賣第二級毒品安非他命予丑○○部分：

①查丑○○於八十八年間，半年內曾向被告購買第二級毒品五至六次，每次均為二千元，買賣方式為『一手交錢，一手交貨』，約定交貨地點為高雄市『大華僑戲院』或『三鳳宮』附近之某處等情，業據證人丑○○（詳本院九十年九月三日、九十年九月十八日之訊問筆錄）於本院證述綦詳。

②雖證人丑○○上開證述與其警訊（詳八十九年一月八日警訊筆錄，三民一分局警訊卷第十五頁以下）所言，其中關於購買次數、購買金錢及交易地點尚有不符。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，茍無違經驗法則，即難指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十二年度臺上字第三九七六號、七十四年度臺上字第一五九九號等判例意旨參照）。因本件證人丑○○於警訊及本院審理中，始終表示被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行，並無矛盾之陳述，且本院就前開證述不符之部分，曾二次訊問證人丑○○，其皆肯定表示於本院所述方屬真實等語（詳前本院訊問筆錄）。職此之故，復參以證人丑○○於本院所證，均經具結程序，自有相當之擔保性、可靠性，本院認證人丑○○於本院所述，應可採信，不因前後證述不一，即認證人丑○○於本院及警訊中之陳述，均不可採。

③另就證人丑○○所陳，被告販賣之次數為五至六次，但審究現存之證據資料，尚難以確認係販賣五次或六次，在次數不明確下，依罪疑惟輕法則，自應為被告有利之認定，是本院認被告販賣之次數為五次，販賣毒品所得為一萬元（即二千元乘五次）。

④從而，被告連續販賣第二級毒品安非他命予丑○○五次等事實，堪以認定。

㈢被告連續販賣第二級毒品安非他命予壬○○部分：

①被告連續販賣第二級毒品安非他命予壬○○之事實，業據證人壬○○於本院、警訊中分別證稱：八十八年七、八月份時，伊透過朋友『阿義』（姓名年籍均不詳）介紹而認識被告，被告即將手機電話告知，伊確曾向被告購買安非他命等語（詳本院九十一年五月十七日訊問筆錄）；伊係扣000000000號呼叫器、撥打0000000000號行動電話，與被告聯繫毒品購買事宜等語（八十八年十一月二日警訊筆錄，三民一分局警訊卷第十五頁以下）。因證人壬○○於警訊、偵查及本院調查中，均一再指認被告確曾販賣毒品多次，而上開呼叫器、行動電話，被告亦坦承曾經使用過（詳本院九十一年四月三十日訊問筆錄第二頁背面最後一行起至第三頁正面第一行止；詳本院九十一年七月八日審判筆錄第二頁最後一行起至第三頁第三行止），是被告此部分之販賣犯行，亦堪認定。

②販賣地點之認定：因被告於警訊中於本院調查中，均表示販賣交貨之地點位於高雄市○○路與自強路口之『德州炸雞』店、自立路與河南路口附近（前警訊及訊問筆錄），是依前開最高法院判例意旨，雖證人壬○○曾於偵查中證稱：曾於中山路附進交易等語（詳高雄地檢署八十九年七月四日訊問筆錄，八十九年度偵字第一○七一八號偵查卷第十七頁以下），本院認販賣地點仍為首開二址。

③販賣時間之認定：證人壬○○關於販賣時間之陳述有三：⑴八十八年二月至八十八年九月（詳前八十八年十一月二日警訊筆錄）；⑵八十八年九月、十月間（詳前高雄地檢署八十九年七月四日訊問筆錄）；⑶八十八年八、九月間（詳本院九十年八月三十一日訊問筆錄），所述並不相符。惟因證人壬○○與被告相識之時間係八十八年七、八月間，業如前述，故前開⑴之起點，應屬錯誤，爰審酌證人壬○○係為購買毒品，方與被告相識，故認識後不久，應即購買毒品，故被告販賣之時間應與八十八年七、八月相近，故本院認定八十八年八、九月間，為販賣時間。

④販賣次數及販賣金額之認定：證人壬○○自警訊起至本院調查中，陳述販賣之次數介於四次至七次間；販賣之金額則有二千元至五千元、三千元至五千元之落差，因被告對販賣金額及次數已無法完全回憶，是依罪疑惟輕法則，自應為被告有利之認定，本院認被告販賣之次數為四次，販賣金額介於二千元至五千元間，則販賣毒品所得為一萬一千元【就證人壬○○歷次陳述而言，其確曾購買一次五千元之毒品，參酌前開罪疑惟輕法則，應作被告有利之認定，若將五千元該次計入，再以最小額計算，被告販賣所得至少一萬一千元（即『二千元乘三次』加『五千元乘一次』】。

㈣綜上，參酌前開證據資料，被告辯稱，應不可採信。是本件事證明確，被告連續販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、同法第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告八十九年一月九日之無償轉讓行為，係以一轉讓行為，將第二級毒品安非他命交付丙○○，再由丙○○、子○○及戊○○共同施用該毒品，屬一行為觸犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告多次販賣、轉讓第二級毒品安非他命之行為，均時間緊密，所犯罪名構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑，惟其中販賣第二級毒品之最高法定本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就其餘刑部分加重其刑。又被告販賣、轉讓第二級毒品安非他命前之持有行為，本應論以持有之罪，惟其持有後進而販賣、轉讓，其持有之低度行為應被販賣、轉讓之高度行為所吸收，不再另論其持有第二級毒品安非他命罪。其所犯上開毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、同法第八條第二項轉讓第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，所犯罪名構成要件亦異，應分論併罰。另被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年四月十日以八十五年度易字第一八一一號判決有期徒刑三月，得易科罰金，並於同年五月六日確定，於八十五年六月十日繳納罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒行執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並各依法遞加之。審酌被告販賣、轉讓第二級毒品多次，不僅助長毒品氾濫，且戕害國民健康、減損國力至鉅，惡害實屬重大，惟念及犯後坦承部分犯行，態度並非不佳，並參以被告販賣、轉讓毒品重量不多，所得金額非鉅等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以示懲儆。

三、丑○○、壬○○分別於八十九年一月八日十一時二十分、八十八年十一月二日十三時五十分許，經警持搜索票至渠位於高雄縣大社鄉○○路一之一號、高雄市○○區○○路八十三巷十六號之住處搜索，固當場查扣第二級毒品安非他命一包（另案查扣），惟該毒品均非向被告所購買等情，業據丑○○（詳本院九十年九月三日訊問筆錄）、壬○○（本院九十年八月三十一日訊問筆錄第四頁）證述明確，爰不宣告沒收銷燬之。至丙○○、子○○及戊○○於八十九年一月十日十六時二十分，經警持搜索票至渠高雄市新興區○○○路五十六號八樓之六租屋處搜索，當場查扣第二級毒品安非他命一包（另案查扣，驗後毛重零點一九公克），雖為被告無償轉讓，但該毒品業經本院以八十九年度聲字第八八二號裁定准予沒收銷燬，有該裁定書可參，爰不宣告沒收銷燬之。又如犯罪事實欄所示之呼叫器、行動電話，未據扣案，雖無證據證明業已滅失，然為免執行之困難，縱為被告所有供犯罪所用之物，亦不宣告沒收。再者，被告販毒所得之財物為二萬一千元（即一萬元加一萬一千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，且如全部或一部未能沒收時，應以其財產抵償之。

四、公訴意旨係認被告無償轉讓第二級毒品安非他命予丙○○、子○○及戊○○一次，惟經本院審理後，被告除上開行為外，尚有如犯罪事實欄所示之無償轉讓行為，因該無償轉讓行為與公訴人起訴之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審究，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨又以：被告復意圖牟利，基於概括犯意，以第0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命與如附表所示吳昆霖等人；且被告於八十八年九月初某日，在高雄市新興區○○○路卅一號御都飯店，免費提供第二級毒品安非他命予甲○○施用二次等情，因認被告另犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

㈢公訴人認被告涉犯上開罪行，無非係以證人吳昆霖、庚○○、辛○○、己○○及甲○○於警訊中之證詞及扣案毒品、監聽譯文資為論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊未販賣、轉讓第二級毒品安非他命等語。經查：

①附表編號一、二之犯行：證人乙○○於本院證稱：八十八年九月十五日、九月十七日，伊與被告合買安非他命二次，交貨地點位於高雄市新興區○○○路三十一號之御都飯店內，其第一次出資二千元、第二次則一千元，被告交付毒品後就離開，庚○○亦託被告買毒品等語（詳本院九十一年四月二十九日訊問筆錄）。而證人庚○○則證稱：未向被告購買毒品，伊因被查獲，懷疑被告密報，故才指認被告販賣毒品等語（詳本院九十年九月十四日訊問筆錄）。準此，被告應無基於營利之意思，販賣毒品予證人吳昆霖、庚○○甚明。

②轉讓第二級毒品安非他命予甲○○部分：證人甲○○於本院、警訊時證稱：警訊時，伊未陳述於御都飯店查獲之毒品，係被告所有，被告未提供毒品施用，被告未與其在御都飯店內等語（詳本院九十年九月四日訊問筆錄、九十年九月十四日訊問筆錄）；安非他命係男友庚○○免費提供等語（詳八十八年九月十七日警訊筆錄）。爰審酌上情，並參以證人吳昆霖、庚○○係與被告合資購買毒品，各自施用，被告交付毒品後就離開等情，業如前述；及被告未送毒品庚○○、甲○○施用，亦據庚○○證述明確（詳本院九十年九月十四日訊問筆錄）。是被告應未轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用甚明。

③附表編號三之犯行：證人辛○○於本院證稱：警訊時，因伊電話簿有『志偉』（即被告）之電話號碼，警方就直接抄寫，其雖向『志偉』購買毒品，但被告並非『志偉』等語（詳本院九十一年五月十七日訊問筆錄）。準此，被告是否販賣毒品予證人辛○○，已有疑。

④附表編號四之犯行：證人己○○於本院證稱：伊交錢予被告，被告再向朋友拿毒品，非一手交錢，一手交貨，被告並未得到好處等語（詳本院九十年八月十五日訊問筆錄）。因證人己○○係託被告購買毒品，被告未從中獲取利潤，則被告是否有販賣之營利意思，已非無疑。況參諸卷附之監聽譯文資料，縱有毒品聯絡之暗語，但在託買、販賣均有可能之情形下，自應為被告有利之認定。

⑤附表編號五之犯行：本件該綽號『炮仔』之不詳姓名男子，因無真實年籍可供查詢，致無法傳訊到庭作證，而證人李宗翰復於警訊中證陳：未向被告購買毒品等語（詳八十八年十二月二十七日訊問比錄）。故尚不能因被告持有毒品，即認被告有販賣毒品之犯行。

⑥綜上，因無積極證據證明被告有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分之犯行，與前開有罪部分，各具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不分別另為無罪之諭知。

六、至被告是否涉嫌幫助吳昆霖、庚○○及己○○施用第二級毒品安非他命，己○○是否涉犯轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用（即八十九年度偵字第一一七六四號及八十九年度偵字第一○七一八號偵查卷部分），則應由檢察官另行偵結，附此敘明。此外，因無證據證明被告販賣毒品予綽號『炮仔』之不詳姓名男子，故本案扣案物（即八十八年十二月七日二十二時於高雄市○○路、新盛路口查獲）安非他命一包（驗後毛重二點三公克）、行動電話一支（0000000000號），爰不宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第一庭