臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第二六六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第二六六號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第七○六八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十六年間因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑五月，於九十年九月二十八日易科罰金執行完畢，另因施用毒品案件，分別於八十七年、九十年間，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於八十七年十月七日、九十年二月十二日執行完畢，由高雄地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十月八日、九十年二月九日以八十七年度偵字第二二四二八號、八十九年度毒偵字第七五三七號不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十二年十一月五日十六時十分許回溯二十四小時內之某時（遭公權力拘束之時間除外），在不詳之處所施用第二級毒品甲基安非他命，為警於同日十三時三十分在高雄市新興區○○○路二十五號五樓，因逮捕甲○○另案遭通緝之案件時，發現甲○○棄置之垃圾袋內有疑似毒品及施用毒品之器具，經採驗其尿液，始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按毒品危害防制條例新修正條文於九十二年七月九日經總統公布，並自九十三年一月九日施行，然就同條例第十條有關施用第一級毒品之罪名及法定刑度，則無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，比較新舊法適用之問題。次按保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，而毒品危害防制條例規定之觀察勒戒、強制戒治處分之性質為保安處分，是於九十三年一月九日毒品危害防制條例開始施行後，始繫屬本院之施用毒品刑事追訴案件之保安處分前置條件成就否，應依修正後毒品危害防制條例認定。又按修正後毒品危害防制條例第二十條第二項之立法旨趣，在於如行為人於觀察、勒戒執行完畢後五年後再犯施用毒品之罪，則行為人通常並無毒癮，為使行為人得以自行改過遷善，避免國家刑罰權之過度濫用，而適用觀察、勒戒先行主義，與被告以自新之機會。故本條項之「五年」計算時點，應以最後一次觀察、勒戒執行完畢為起算時點，如此方可衡量行為人於最後一次觀察、勒戒執行完畢後，是否五年內均未再施用毒品，而無施以刑罰制裁之必要。況如以被告之第一次觀察勒戒執行完畢為起算時點，則被告若於舊法時期曾受兩次觀察、勒戒之執行完畢後，於新法適用時期，只需距離第一次觀察、勒戒執行完畢後五年以上，無論被告之後再犯多少次施用毒品之犯行，均須先送觀察、勒戒，而有可能因觀察、勒戒後無繼續施用傾向，而不受刑事追訴，則此應非立法本意。

二、經查，本件被告甲○○因施用毒品案件，分別於八十七年、九十年間，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於八十七年十月七日、九十年二月十二日執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十月八日、九十年二月九日以八十七年度偵字第二二四二八號、八十九年度毒偵字第七五三七號不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，是被告於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品之罪，經檢察官向本院提起公訴，而於九十三年二月十一日繫屬本院，有本院收文戳章可按，故本件並無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，衡諸前揭說明，本件應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例。且被告自最後一次觀察、勒戒執行完畢後（即九十年二月十二日）五年之內再犯施用毒品之罪，應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項依法追訴。

乙、實體部分

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，且被告經警查獲之時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有該院九十二年十一月十三日九二高市凱醫檢字第一四三一號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷足憑，足認被告之自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，分別於八十七年、九十年間，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於八十七年十月七日、九十年二月十二日執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十月八日、九十年二月九日以八十七年度偵字第二二四二八號、八十九年度毒偵字第七五三七號不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可查，被告於觀察、勒戒執行完畢後再施用毒品之罪，本件事證明確，被告右揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於八十六年間因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑五月，於九十年九月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒且為不起訴處分後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。起訴書雖另記載發現甲○○棄置於垃圾袋內之毒品及施用毒品之器具，惟此部分既未扣案，無從鑑定，從而無法證明是否為毒品及施用毒品之器具，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第二庭