臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第九三七號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第九三七號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第五０九０號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十四年至八十九年間分別因贓物、竊盜、搶奪、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、傷害等案件，經本院判處有期徒刑四月、七月、一年二月、三年六月、三月、八月確定，並於九十年四月二十三日經假釋付保護管束，於九十二年一月十五日縮短刑期保護管束期滿執行完畢。其前於八十六年間因施用毒品案件，經本院於八十七年五月二十七日以八十六年度易字第七五三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於八十七年八月三日以八十六年度易字第七五三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十七年十一月二十六日以八十六年度毒易字第七五三三號裁定停止戒治付保護管束，於八十八年八月九日保護管束期滿強制戒治執行完畢，經本院於八十八年十月十四日以八十六年度易字第七五三三號刑事判決免刑確定。詎其於施用毒品犯行，經前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，猶不知戒絕施用毒品，復分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年七月中旬某日起至同年八月十七日晚上十時止，在其位於高雄縣鳳山市○○路五七０號三樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，平均每週連續施用第一級毒品海洛因一次。另於九十二年八月十八日上午某時，亦在其前揭住處，將安非他命以玻璃球燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年八月十八日中午十二時四十分，為警在高雄縣鳳山市○○路三三二巷口處臨檢查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點四一公克、包裝重零點二三公克），且於九十二年八月十八日晚上七時許於警詢中採尿，經送驗後，始知上情。

二、案經高雄縣警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告對其於右揭時、地施用第二級毒品安非他命及連續施用第一級毒品海洛因之事實，於本院審理時（參見本院九十三年六月十日審判筆錄）均坦承不諱，且有扣案粉末一包，經送驗後係第一級毒品海洛因（淨重零點四一公克、包裝重零點二三公克），此有法務部調查局九十二年十月六日調科壹字第二二○○一六０三一號鑑定通知書一紙附卷可稽。另查：

㈠被告係於九十二年八月十八日晚上七時許，經警方採集其尿液送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，此有高雄縣政府衛生局九十二年八月二十日九二煙檢字第一五六０號煙毒尿液檢驗成績書及偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各一紙附卷可稽，足見被告確有施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實無訛。

㈡參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Isolation and Indentifi-cation of Drugs乙書第二九三頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-Monoacety I morphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一～四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（）藥檢壹字第○四四九四二號函釋明確。是被告自白稱其於九十二年七月中旬某日起至同年八月十七日晚上十時止，平均每週連續施用第一級毒品海洛因一次；另於九十二年八月十八日上午某時，施用第二級毒品安非他命一次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。

㈢另按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。

㈣而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見毒品危害防制條例第三十五條規定，應係針對保安處分及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。又被告上揭所為依修正前之毒品危害防制條例規定，應送強制戒治並起訴，而依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品罪，亦應起訴。兩相比較之結果，並無毒品危害防制條例第三十五條第二項有關修正前之規定有利於行為人之情形存在，況本案係於九十三年四月二十二日繫屬於本院，此有臺灣高雄地方法院檢察署九十三年二月二十一日雄檢楠龍九二毒偵五０九０字第一六二一四號函在卷可查，非屬於九十二年六月六日毒品危害防制條例修正施行（九十三年一月九日）前繫屬法院之施用毒品案件，並無毒品危害防制條例第三十五條規定之情形存在，即應由法院依修正後規定處理之。

㈤另犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告前於八十六年間因施用毒品案件，經本院於八十七年五月二十七日以八十六年度易字第七五三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院於八十七年八月三日以八十六年度易字第七五三三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十七年十一月二十六日以八十六年度毒易字第七五三三號裁定停止戒治付保護管束，於八十八年八月九日保護管束期滿強制戒治執行完畢，經本院於八十八年十月十四日以八十六年度易字第七五三三號刑事判決免刑確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，經本院為免刑判決，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，屬應依法論罪科刑之行為。依前開說明，本案被告上開所為，係於八十八年八月九日強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，且自九十三年一月九日施行，然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題，合先敘明。次按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第

一、二款所明定之第一、二級毒品。本案被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯上開施用第一、二級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條之規定，應論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，罪名各別，行為互異，應分論併罰。末查，被告曾因贓物、竊盜、搶奪、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、傷害等案件，經本院判處有期徒刑四月、七月、一年二月、三年六月、三月、八月確定，並於九十年四月二十三日經假釋付保護管束，於九十二年一月十五日縮短刑期保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可考，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，就其所犯上開施用第一級毒品罪，依法遞加重其刑；施用第二級毒品罪，依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，經本院為免刑判決確定後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十八年第五次刑事庭會議決議參照）。而毒品危害防制條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何修正，已如前述，惟有關同條例第十八條之沒收規定有所更易，依上揭說明有關沒收部分，自不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收。經查，扣案之海洛因一包，經送驗後係第一級毒品海洛因，已如前述，屬違禁物，不問是否屬與犯人所有與否，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事庭

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。