臺灣高雄地方法院93年度訴字第984號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第984號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

八號 (另案在監執行)

選任辯護人

秦德進律師

　　　　　　許惠珠律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第381 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命業經主管機關公告為第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，詎其於91年10月18日接獲綽號「小四」之友人乙○○以所持用之0000000000行動電話，撥其所有0000000000之行動電話，詢問是否有甲基安非他命、價格後，竟與年籍、住居所均不詳之成年男子「陳進丁」，共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，向「陳進丁」拿取甲基安非他命1 包，多次以其所有上開行動電話，與乙○○聯繫後，相約於同日晚間8 時許，在高雄市新興區○○○路與達仁路交岔路口處，欲以新台幣 (下同)3 萬 元之價格販賣2 兩之甲基安非他命予乙○○，嗣雙方抵達約定現場，正著手交易毒品之際，為事先對丙○○監聽獲得訊息而在場埋伏之警方上前逮捕，致交易未完成，警方並在丙○○所駕駛之車牌號碼ZL-5420 號自小客車內，扣得第二級毒品安非他命1 包（驗後毛重74.5公克）、乙○○所攜帶擬向丙○○購買上開毒品之現金3 萬元，及丙○○所有0000000000號、乙○○所持有之0000000000號之行動電話各1 支。

二、案經台中縣政府警察局東勢分局報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠證人乙○○於檢察官偵查中之證述雖未經具結，惟其接受偵訊之時間，均在92年9 月1 日刑事訴訟法新制實施前。依當時有效施行之刑事訴訟法，並未明文規定應具結，故該證人雖未具結，不生依法應具結而未具結不得作為證述之問題 (刑事訴訟法第158條之3參照)。且被告及選任辯護人並未釋明有何顯不可信情況，而上開證述與待證事實復具關連性，依92年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法第7 條之3 規定，應有證據能力。

㈡證人乙○○於警詢中之證述，固屬傳聞證據，惟「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。本件證人乙○○自92年5 月9 日起，即遭通緝迄今均未緝獲，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 (見本院二卷第89、118 頁)， 經本院按址傳拘亦無著落 (見本院二卷第68頁)。 惟證人乙○○於警詢及偵查中之證述始終如一，所證述向被告購買甲基安非他命之過程、聯絡方法、使用之暗語( 見 偵字第20404 號卷第34-37 頁通話記錄及第64頁偵訊筆錄)， 亦與被告供述相符 (見同上偵字卷第66頁)， 該證人於警詢中所證顯然「具有較可信之特別情況」，依上揭刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力。

㈢關於監聽內容之證據能力部分：按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1款、第2 項定有明文。本案被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經台中縣政府警察局向臺灣台中地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣台中地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，有本院依職權調取該署91年10月17日91年中檢履聲監字第000631號通訊監察書1 份在卷可憑 (見91年聲監字第632 號卷第1 頁)。 當事人及辯護人於本院審理時亦不爭執上開監聽通話內容之證據能力，是前揭監聽通話內容自得為證據。

㈣卷附之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，既為職司搜索、扣押職務之司法警察所制作，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款公務員職務上製作之紀錄文書，而有證據能力。

㈤警方於查獲被告現場照片3 楨，為警方查獲時被告時所拍攝（見偵字20404 號卷第33頁），係利用機械力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發時現場狀況，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。本院審酌卷附各該照片，係員警查獲被告於現場拍攝，且僅客觀記錄查獲時在現場之事實，其作成過程並無不適當之情形，又對於「被告販賣甲基安非他命」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據於證明「被告販賣甲基安非他命」之範圍內具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對於擬在上揭時、地交付第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○時為警查獲，警方並在其所駕駛之車輛內扣得安非他命1 包之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：㈠扣案之甲基安非他命，係伊所自行製造，查獲當天係擬拿給乙○○請其試用品質如何，並非販賣。㈡製造甲基安非他命目的即在販賣，販賣與製造，無論係吸收或牽連關係，均應論以製造罪，不得再論以販賣罪。本件公訴人所指販賣罪與台灣高等法院台中分院93年上重更二字第96號判決認定伊與洪健智共同製造甲基安非他命而判處被告罪刑及台灣高雄地方法院93年度重訴字第69號判決認定伊與辛振勝、洪正忠、王丁生、楊重信，共同製造甲基安非他命而判處罪刑之案件，係屬裁判上一罪，不得重覆裁判【上開93年上重更二字96號判決部分，業已確定 (見本院第二卷第127 頁、第133 頁)；93 年重訴字第69號判決部分，已上訴於台灣高等法院高雄分院，由該院以94年上訴字第1757號審理中 (見同上卷第130 頁)】 。㈣伊於查獲當天所使用0000000000號行動電話之通聯記錄可證明伊當天僅有與乙○○聯絡販賣甲基安非他命之事，並無向他人購買甲基安非他命轉售情事。㈤伊於檢察官偵查中所以承認販賣甲基安非他命係要販賣係因檢察官楊文廣以不起訴處做為交換條件，實則扣案甲基安非他命伊所製造。再者，本件警方是合法監聽，亦有疑問云云。

二、經查：

㈠被告與證人乙○○於91年10月18日以行動電話聯絡，雙方相約於上揭時、地見面，欲交付甲基安非他命予乙○○未成為警查獲，警方並在被告所駕駛之車輛內扣甲基安非他命1 包之事實，業據被告於警、偵訊中自白在卷 (見偵字20404 號卷第21頁背面、66頁、90頁)， 核與證人乙○○於警、偵訊中證述之情節相符 (同上卷第25頁背面、64 -65頁)， 並有扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片在卷可按 (同上卷第32 -33頁、76頁)。 而扣案晶體1 包，經先後送驗結果，確含有甲基安非他命成份之事實，有內政部警政署刑事警察局91 年11 月23日0000000000號鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和醫院93年5 月4 日管藥認可字第00 5號檢驗報告書各1 紙在卷可稽在卷足稽（見偵字第20404 號卷第104 頁、本院一卷第25頁)。 第一次由刑事警察局鑑驗結果，扣案之甲基安非他命：實際毛重77.63 公克，驗後毛重75 .54 公 克；第二次由高雄醫學大學附設中和醫院鑑驗結果為：驗前毛重74.6公克，驗後毛重74.5公克，是被告所持有之上開晶體，確係甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈡依卷附通話記錄所示（見偵字第20404 號卷第34頁至第38頁），自91年10月18日自下午1 時58分至同日18時48分止，綽號小四之乙○○（於通話譯文中簡稱：吳）與被告分別以渠等所有0000 000000 號、0000000000號之行動電話互為聯絡，渠等通話內容如下(見偵字20404號卷第34頁)：

①下午1時58分：(乙○○撥打給被告)吳：老師你在哪裡？被告：我在前鎮。吳：請教一下，我們上次旅行團吃的便當不錯，那現在便當還剩多少？被告：我不太清楚，我還要過去問。吳：你先馬上問，瞭解一下好不好？被告：好。吳：你哪時回話給我？被告：差不多半小時。

②同日下午14：24分(被告撥打予乙○○)被告：你要領養的小孩子已經十歲了。吳：已經十歲了喔？那個十歲這個女孩子我們要把你作第一次給他交代清楚。第二個請教你，那個台中朋友下來嘛，他是說要買喜餅，買大盒的，要買三、四盒，看你是怎樣協調，我們要作一次跟他談一下。被告：我還是要見面再談。吳：我們倆個見面啊，假設我們見面談的話，今天晚上可不可以給他們回去，帶回去他們要三、四盒？被告：我還是要確定一下再聯絡。吳： 你那時可以確定他們人已經到了，他們不到我不打電話，到了才打電話給你啊。被告：你再等一會兒吧，十分鐘左右，我打給你。吳：那個已經十歲了，那個就不要動了啊。

③同日14：38分(被告撥打予乙○○)被告：你剛才講的那個沒有。吳：大的沒有啊，那要等到什麼時候，大概的時間。被告：我不清楚，大概一、二天吧！吳：大概一、二天就有是嗎？確定的話我就叫他們留下來。被告：這怎麼確定啊？吳：就大概一、二天是吧？那我先跟他們聯絡一下。

④同日下午18：48分(乙○○撥打予被告)吳：你在哪裡？被告：我在鹽埕。吳：我說買二個便當。被告：這樣子啊？我忘記跟你說。吳：怎樣？被告：中午我跟「他」講的時候「他」說.... 就 我跟你說的十歲小孩啦，要就一起拿去。吳：那個不在我身邊要拿很麻煩，「他」是不相信我們還是怎樣？被告：不是，「他」說一個、二個「他」不好工作。吳：我也很難做，我們沒有那麼多本啊，我也是想全部拿我也比較好做。被告：那我等一下，又要跑一趟啦。吳：我們要在哪碰面呢？被告：到前天我跟你講的那個地方吧，中正路那裡。吳：那個地方那麼亮耶，可以嗎？被告：對面有一個超商嘛！就你停車的地方過中正路有一個超商嘛！吳：不然我到我停車的地方你來了之後，我就可以走了嗎？被告：OK。吳：你在那邊比較方便是嗎？被告：沒有啦，看你在哪裡嘛！吳：我跟你說最好的地方在哪裡你知道嗎？那個８０２醫院門口，那比較好。被告：那邊很臭啊，那離高速公路又近，大多數都是在那邊。吳：不然在中正路那邊好了，我那天停車的地方，那差不多幾點？被告：你哪時會到啊？吳：８點準時在這邊。被告：好。

㈢證人乙○○於警詢中證稱：我使用0000000000行動電話與丙○○使用00000000 00 號行動電話相互連絡約定交易地點，嗣約定於91年10月18日下午20時在高雄市○○○路、達仁路口見面，欲向他買貳兩甲基安非他命等語 (見偵字2040 4卷第25頁背面)； 於偵查中亦證稱：「（91年10月18日晚上8點30分許，你為何到高雄市○○路與達仁路口？），因為我下午1 點多快2 點以00000000 00 號電話撥打丙○○的手機000000 00 00問他便當還有沒有，『便當』就是安非他命的意思，他說會再回話，後來他又用手機打給我，他說有十幾個安非他命，說現在他有的安非他命數量不多，「大的沒有啊」，就是數量不多的意思，他說要等幾天，到了下午我電話給他，我告訴他要買『二個便當』，就是二包安非他命的意思，二包大約是三萬元左右。」、「 (在你身上查獲的三萬元是要買安非他命的錢？)是 」等語 (同上偵查卷第64頁)。 核與被告於偵查中供稱：「當天伊與乙○○約在中正路與達仁路口交易，電話中所用代號，安非他命有時是用便當，有時是餅，『你要領養的女孩子已經十歲』，就是指安非他命十兩的暗語，『喜餅買的盒三、四盒』就是要買以公斤計算的安非他命之暗語」、「到了下午6.7 時許，乙○○又打電話給我，說他又（按係『要』之誤）買2 兩的安非他命，電話中乙○○說『買兩個便當』是指買2 兩安非他命的意思」等語相符（同上卷66頁、90頁)。 證人上開證述及被告上開供述核與上揭通話記錄表所載監聽內容亦大致相符。且被告於本院審理時就上開監聽譯文之內容亦表示無意見（見本院二卷第109 頁）。依證人乙○○上開所證及監聽內容觀之，證人乙○○與被告相約於查獲當日晚間8 時許，在高雄市新興區○○○路與達仁路交岔路口處見面之目的確係為向被告購買安非他命無訛。

㈣被告於檢察官偵查中供稱：「當天是乙○○先打電話給我，他問我是不是還有安非他命」、「我告訴他我要先問一下，之後我撥電話給陳進丁，電話號碼我忘記了，問陳進丁是否有安非他命，陳進丁告訴我說只剩下10兩」、「我告訴他陳進丁表示如果要買剩下的10兩全部買去，不要零散的買，乙○○說他沒有帶那麼多錢，於是我就先與乙○○約好在高雄市○○路的一家超商見面，然後我就去找陳進丁拿了2 兩的安非他命，我沒給他錢」、「這2 兩安非他命如果有交給乙○○，我就要拿34000 元給陳進丁」等語（見同上偵查卷第90頁起）。核與上開通話記錄表所載被告陳稱：他說一個、二個他不好工作等語相符，足徵被告確係自「陳進丁」處取得扣案之甲基安非他命無訛。再者，被告於被警查獲當天所使用之行動電話固無與陳進丁之通訊之記錄（見同上偵查卷第103 頁）。惟被告非不得以其他電話或方式與陳進丁取得聯繫，是上開通聯記錄不足為被告沒有跟「陳進丁」之男子聯絡之有利之認定。

㈤按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。而販賣第二級毒品甲基安非他命，除買方支付價金外，賣方移轉交付甲基安非他命與買方，為其主要構成要件，此有最高法院93年台上字第2803號判決要旨可資參照。就被告與乙○○為上開買賣甲基安非他命之過程觀之，被告與「陳進丁」並無事先謀議，而係於乙○○打電話給他後，始萌生與「陳進丁」共同販賣毒品之決意，被告事先並未參與「陳進丁」之前之販入行為，被告與乙○○已利用上開行動電話議妥交易甲基安非他命之價格及數量，擬將其自「陳進丁」取得之甲基安非他命交付予乙○○，顯然被告係以共同販賣之意思，著手於參與構成要件之行為，惟於尚未完成交易之際，即遭方查獲而末遂，核其行為係屬共同販賣未遂無疑。

㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣甲基安非他命，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將甲基安非他命讓與他人之可能。參諸被告與乙○○其交易之過程及利用行動電話以暗語論及甲基安非他命之重量及價格觀之，被告有意圖營利販賣甲基安非他命之犯意應堪認定。

㈦扣案甲基安非他命於93年間送高雄醫學大學附設中和醫院鑑驗結果為74.5公克，已如前述。如被告係「請人試用」，其只須攜帶一小部分毒品即可，應無攜帶如此大數量甲基安非他命之必要。況甲基安非他命係結晶體，須以玻璃球或其他足供加熱之工具始能施用，因此如欲試用，雙方應約定於隱密地點，焉有約在高雄市○○○路與與達仁路之公開場合。再者，如係「試用」，何以被告與乙○○於查獲當天，須先以行動電話相互以暗語約定甲基安非他命之重量及價金。又被告本身即為製造毒品者，所製造之安非他命是否符合品質，其本身應即具判別能力，豈有再「找人試用」之理。是被告辯稱：並非販賣，係請乙○○試用云云，自難採信。

㈧被告於警、偵訊中供稱扣案之甲基安非他命，係甲○○製造後所交付伊等語 (見偵字第20404 頁第23頁)， 嗣改稱：扣案毒品係以2 萬元價格向甲○○購買，供自己施用等語（見偵緝字第381 號卷第21頁)； 再改稱：扣案毒品係向陳進丁拿的云云（見偵字20 404號卷第91頁)。 供述前後不一，已有可疑。且甲○○於偵訊中亦否認有交付甲基安非他命給被告 (見偵字2040 4號卷第11 1頁)， 而甲○○涉嫌意圖販賣而持有甲基安非他命部分，亦經檢察官為不起訴處分在案，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官92年偵字第2056 0號不起訴處分書1 份在卷足憑 (見92年偵字20560 號卷第52頁)。是被告所辯扣案之甲基安非他命，係甲○○所交付云云，委無可採。

㈨販賣與製造毒品係各自獨立之犯罪型態，製造毒品之目的，固均出於販賣。惟非必參與製造毒品者，均出於販賣而製造，例如為他人製造而收取報酬者是。被告之前於另案被訴製造甲基安非他命之時間係在90年6 月間，被查獲之日期係在90年7 月2 日，且被告係協助洪健智採買製造甲基安非他命所用原料，提供技術指導，而洪健智則係替「楊泰光」之男子製造毒品，有台灣高等法院95年度上更二字第96號判決在卷可按（見頁）。經核上開確定判決所認定之事實與本件販賣甲基安非他命之事實，迥然不同，且距本件販賣甲基安非他命之時間，已有一年又三月，難認二罪間有牽連犯之裁判上一罪關係。再者，被告係於本件被查獲之後，始與辛振勝、洪正忠、王丁強等人於92年4 月間至93年2 月間為止，先後在屏東縣恒春鎮、高雄縣烏松鄉、高雄縣仁武鄉等地為洪正忠等人製造甲基安非他命，此有本院93年度重訴字第69號判決在卷可憑（見本院一卷第251 頁）。經核上開製造甲基安他命之時間係在本案查獲後，且被告係應邀參與該共同製造犯行，縱令因而取得甲基安非他命以為報償，亦難認係基於販賣之目的而製造，與先前（本件）之販賣行為，更無連續犯之裁判上一罪關係，且查獲在後之製造行為，與本案販賣未遂行為，在客觀上亦無牽連犯或吸收關係，被告辯稱本件販賣未遂罪與上述兩件製造毒品罪有裁判上一罪關係，委無可採。

㈩被告於被警查獲已坦承：91年10月18日當天乙○○以其行動電話與伊所有之上述行動電話聯絡，幫其詢問安非他命之價格並調貨等語 (見偵字第20404 號卷第21頁背面)。 再就上開監聽譯文之內容及扣得之毒品，已足以認定被告有上開販賣甲基安非他命未遂之事實，檢察官豈再有以不起訴為交換條件，要求被告變更供述，配合辦案之必要。況且，被告於檢察官偵查中僅坦向陳進丁索取甲基安非他命，如將之交付給乙○○，就要拿錢陳進丁，並未坦承自己要販賣甲基安非他命給乙○○，是被告辯稱是檢察官楊文廣要伊改稱販賣云云，即無可採，其聲請傳喚楊文廣到庭詰問核無必要。綜上所述，被告所辯均無可採。其意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定。

三、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95 年7月1 日施行。本院審酌：㈠罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。㈡無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65 條 第2 項業已修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。㈢未遂犯部分，新舊刑法適用並無不同。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院95年第8 次決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，核先敘明。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。被告販賣上開毒品而未得逞，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。被告與「陳進丁」之人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯 (共犯與未遂犯，文字雖有修正，但不影響其實質內容，依刑法第2 條第1 項規定，逕行適用修正前法)。 被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告販賣毒品，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，惡性非輕，如流入市面，將使人遭受毒品侵害。惟念及被告尚未賣出第二級毒品，即被查獲，並未獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：扣案如主文所示之甲基安非他命，係第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至送驗毒品耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（最高法院92年度台上字第12 88 號判決意旨參照）。扣案上開毒品之外包裝袋1 個係共犯陳進丁所有，0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）係被告所有，此經其自承在卷，且係供本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防製條例第19條規定，宣告沒收之。上開物品因已扣案，無不能沒收情形，故僅依諭知沒收為已足，無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知。至扣案0000000000之行動電話，雖為乙○○向被告購買甲基安非他命所用之物，然非被告所有，與被告犯本罪無關；自乙○○身上所扣得之3 萬元，雖係其擬供作向被告購買2 兩毒品之價金，然雙方交易既未完成，該3 萬元自非被告之「交易所得」，亦非被告所有，均無宣告沒收之必要。

參、不另為無罪判決部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣。竟基於意圖販入毒品轉賣圖利之犯意，於91年10月18日某時，在不詳地點，以二萬元向不詳姓名、年籍之人販入第二級毒品甲基安非他命等情。因認被告另犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販入第二級毒品罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯販入第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白，為其論罪依據。訊據被告堅決否認有何販入第二級毒品罪嫌，辯稱：扣案之毒品並非伊所販入，而係伊自行製造等語。惟查：被告自於警、偵訊迄於本院審理中，均未坦承扣案之甲基安非他命係其所購入，雖其就向何人取得甲基安非他命之供述前後不一，惟亦無證述證明係被告所販入，此外復查無其他確切之證據足以證明扣案之毒品係被告基於營利之目的而販入，公訴人所指被告此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分之犯行如果成罪，與前開起訴論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前 (下同)刑 法第26條前段、第28條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。