臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第二八九七號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第二八九七號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 三

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第四八五四號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨係以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十三年五月二十八日上午十時或前二十四小時內之某時許，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警方於九十三年五月二十八日通知其至警局採集尿液，並於同日上午十時採尿送驗後，因檢驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲上情，因認被告涉違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決；免訴判決，得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條分別定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（最高法院八十五年度臺上字第五０七三號判決要旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度臺非字第一七四號裁判要旨參照）。又刑事訴訟法第二百九十四條第一款（舊）規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條（舊）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第二百九十四條第一款（舊）所載情形之列，非可一併免訴（最高法院三十二年上字第二五七八號判例要旨參照）。

三、經查：

㈠被告甲○○基於持有第一級毒品之犯意，於九十三年三月四日下午一時許，在高雄市○鎮區○○路與光華路口，以新臺幣（下同）五百元之代價，向一名真實姓名、年籍均不詳綽號「阿明」之成年男子購買第一級毒品海洛因一包（淨重零點零八公克）後，予以收受而持有之犯行，前經本院於九十三年六月九日以九十三年度易字第四九七號刑事判決判處有期徒刑三月，並於九十三年七月五日確定在案，此有該判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙，在卷足憑，並經本院依職權調閱上揭卷宗審閱屬實。又被告於前開本院九十三年度易字第四九七號案件審理中坦承，其持有第一級毒品海洛因係預備供自己吸食之用，尚未施用即被警查獲（參見本院九十三年度易字第四九七號卷宗第三十一頁）等語，足資證明被告於前案係基於預供自己施用第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因等情，應堪認定。

㈡按持有毒品行為與施用毒品行為具有吸收犯之關係，且吸收犯又屬實質上一罪，是被告持有第一級毒品海洛因並進而施用第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故其施用第一級毒品海洛因行為與持有第一級毒品海洛因之行為乃屬實質上一罪之關係。本件公訴人認為被告施用第一級毒品海洛因之時間為九十三年五月二十八日上午十時或前二十四小時內之某時，係在前案被告所犯持有第一級毒品海洛因案件，即本院九十三年度易字第四九七號刑事判決，於九十三年六月九日宣示判決前發生之事實，而前案所裁判之被告持有第一級毒品海洛因之事實與本案起訴被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，顯有吸收犯之實質上一罪關係。依審判不可分原則，前案確定判決之既判力效力，應及於全部犯罪事實（含本案起訴事實在內），揆諸前揭說明，本案被告被訴施用第一級毒品海洛因犯行部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事庭