臺灣高雄地方法院94年度簡上字第733號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第733號

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　林易玟律師

上列上訴人等因賭博案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第4263號中華民國94年7 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20463 號、94年度偵字第389號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為其所開設位於高雄市○○區○○路290 號1 樓「第必卡遊藝場（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證）之負責人，乙○○自民國89年底開設上開電子遊戲場後之某日起，基於以賭博為常業之犯意，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺放其所有之電子遊戲機「超八電玩」16台、「水果電玩」14台、「鑽石列車電玩」2 台、「小黑人電玩」2 台共34台電子遊戲機具為賭具，與不特定之人賭博財物，其方式為賭客交付現金由店員以1 比5 之比例開分後，以押注分數之方式與機台對賭輸贏，若押中即可獲得不同倍數之分數，如未押中，該分數即歸機台所有，藉此射倖方式計算輸贏，最後可以機台內累積之分數按1 比5 之比例向店員要求洗分兌換現金。藉此賭博之方式與不特定之人賭博財物，並恃以維生，以之為常業。乙○○並自92年底起，與丁○○基於常業賭博之犯意聯絡，以月薪新臺幣（下同）2萬元之代價僱用店員丁○○為該遊藝場員工，負責開分、洗分及兌換現金予賭客等工作。嗣於93年10月6 日19時許，適有賭客甲○○（另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官職權不起訴處分確定）在上址把玩「小黑人電玩」機台，嗣同日23 時 許，機台螢幕顯示4 萬分，甲○○乃以機台內之分數向丁○○要求洗分，丁○○乃兌換8 千元現金予甲○○，嗣為警當場查獲，並扣得乙○○所有之上開電子遊戲機具共34台（共含IC板34塊）、寄分卡117 張（含1 千點寄分卡13張、5 百點寄分卡43張、1 百點寄分卡61張）及開牌紀錄表3張，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲○○於檢察官偵查中具結後為證述（見93年度偵字第20463 號卷第10頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據顯示上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固直承其自89年底起開設「第必卡遊藝場」擔任負責人，並於該遊藝場內擺設前揭電子遊戲機具，並自92年底起，僱用被告丁○○為該遊藝場之員工，負責開分及洗分之工作等事實不諱；被告丁○○亦坦承其自92年底起，受僱於被告乙○○為該遊藝場之員工，負責開分及洗分之工作。惟均矢口否認有何常業賭博之犯行，被告乙○○辯稱：「第必卡遊藝場」自開店以來，均未兌換現金予顧客，而被告丁○○遭查獲時伊並未在場，如何指示被告丁○○兌換現金予被告甲○○，縱被告丁○○有兌換現金予顧客，亦與伊無涉云云。被告丁○○則辯稱：伊並未負責兌換現金予顧客之工作，伊於93年10月6 日遭警查獲當日，並未兌換現金8千元予甲○○云云。經查：

㈠證人甲○○於93年10月6 日以機台內之分數4 萬分向被告丁○○要求洗分，被告丁○○乃於兌換8 千元現金予甲○○後，遭警查獲之事實，業據證人甲○○於偵訊時具結後證稱：我於93年10月6 日晚上7 點到「第必卡遊藝場」打「小黑人電玩」，開分係以1 比5 計算，1 元換5 分，打玩後可換現金，也是5 分換1 元，我用分數向被告丁○○換現金，被告丁○○換了8 千元給我等語（見93年度偵字第20463 號偵卷第10頁），及於本院審理時具結後證稱：我於93年10月6 日去「第必卡遊藝場」玩電玩，我被查獲當天有用積分兌換現金，是在庭的被告丁○○拿現金8 千元給我等語綦詳（見本院卷第64頁至第65頁），核與證人即查獲本案之警員丙○○於本院審理時具結後證稱：我於93年10月6 日18時許進入「第必卡遊藝場」埋伏，後來甲○○才進入店內，甲○○是打「小黑人電玩」，我有聽到甲○○說喊完洗分後，看到小姐過去洗分，甲○○就在機台邊數錢，我就過去盤查，問甲○○錢係如何來的，甲○○回答是打「小黑人電玩」所換的錢，甲○○手上拿8 千元等語（見本院卷第60頁至第61頁），相互符合，上開事實，應堪認定。

㈡共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。查被告丁○○自92年底起受僱於被告乙○○，被告丁○○月薪2 萬元，業據被告2 人供承在卷，則被告丁○○僅係領取固定薪水之受薪階級，茍被告丁○○並未得負責人即被告乙○○之指示，被告丁○○豈可能同意證人甲○○以贏得之積分兌換獎金，而自行負擔虧損8 千元，並甘冒涉犯賭博罪之風險，任意為證人甲○○以分數兌換現金，而遭刑事訴追之可能。是以，被告丁○○係僱於被告乙○○，並依被告乙○○之指示，依電玩機台顯示之分數兌換現金予顧客，則被告乙○○與被告丁○○有賭博之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。是以，被告乙○○辯稱；伊未指示被告丁○○兌換現金予顧客，不能責令伊對被告丁○○之行為負責云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢此外，復有電子遊戲機「超八電玩」16台、「水果電玩」14台、「鑽石列車電玩」2 台、「小黑人電玩」2 台共34台電子遊戲機、寄分卡117 張及開牌紀錄表3 張扣案可資佐證。是以，被告2 人所辯，均係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510 號判例參照）。查本案被告乙○○於上開「第必卡遊藝場」擺設賭博性電子遊戲機共34台供不特定人打玩對賭，被告丁○○為店員，負責開、洗分及兌換現金之工作，每月薪資2 萬元，則被告2 人顯均係藉此經常反覆與人賭博從中獲利、恃以維生，並以之為常業，甚為明確。

三、核被告乙○○、丁○○2 人所為，均係犯刑法第267 條之常業賭博罪，被告2 人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人犯罪事證既已明確，原審引依刑法第28條、第267 條、第41條第1 項前段、第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，審酌被告乙○○不思正當經營電子遊戲場業，卻以擺設之賭博性電玩與不特定人對賭財物，足以敗壞社會善良風氣，且被告2 人犯後均否認犯行，犯罪後態度不佳，惟念被告2 人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告乙○○為該遊藝場之負責人，就上揭犯行處於主導地位，被告丁○○則係受僱人，係處於協助地位，及其等犯罪期間之長短及擺設機台之數量等一切情狀，被告乙○○量處有期徒刑4 月，被告丁○○量處有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金之折算標準。並敘明扣案之賭博性電子遊戲機「超八電玩」16台、「水果電玩」14台、「鑽石列車電玩」2 台、「小黑人電玩」2 台（共含IC板35塊），均係當場供賭博之器具，均依刑法第266 條第2 項規定予以宣告沒收、扣案之寄分卡共117 張（包括1 千點寄分卡13張、5 百點寄分卡43張、1 百點寄分卡61張）及開牌紀錄表3張，則為被告所有供本件犯罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴否認犯行，空言指摘原判決不當，上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第267條以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。