臺灣高雄地方法院94年度訴字第1645號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1645號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣台東武陵監獄執行他案中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第428號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度簡字第774 號判處有期徒刑6 月確定，於92年4月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得轉讓，因不忍見其女友甲○○（於93年8 月11日結婚）毒癮發作，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年10月間某日起至92年12月某日止，以0000000000 號及000000000 號電話撥打給劉蘭琪所使用之0000000000號及0000000000號，每次新台幣1 至2 千元不等之價格，在高雄市左營區○○○路某處向劉蘭琪購買第一級毒品海洛因約10次，旋即在高雄市○○區○○街30號4 樓之1 房間、高雄市苓雅區○○路107 號3 樓等處連續無償轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳）予甲○○約10次。嗣於92年12月25日下午4時許，在高雄市○○區○○路107 號3 樓為警查獲，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人因所在不明而無法傳喚傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 有明文規定。證人甲○○經本院依址傳訊、拘提均未能於審判期日到庭，其於司法警察調查中所為之陳述，於92年12月26日上午12時許接受檢察官訊問時未提到警詢有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，且其陳述海洛因毒品係被告無償轉讓乙節前後均屬一致，另甲○○為警採尿送驗確呈嗎啡陽性反應，自應具有可信之特別情形，而關於是否被告有無轉讓毒品之部分，亦為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。

二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院準備程序時就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執（參見本院審理卷第34頁），揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○矢口否認有轉讓海洛因予甲○○，辯稱係甲○○與其共同合買吸用等語。經查：被告於警詢時供述：「（問：甲○○所用之毒品海洛因是向何人購買的？）我於92年11月初左右開始至12月中旬止，以新台幣1 仟至2 仟元不等之價錢，向綽號其仔現改稱阿成之男子，前後購買海洛因約10次左右」、「（問：你為何要向阿成之男子購買毒品海洛因？）我因為看到女友甲○○毒癮發作，我不忍心才向阿成之男子購買毒品海洛因回來，給女友甲○○施用解癮」、「（問：你與綽號阿成如何聯絡？購買毒品？）我是我以前所使用之電話0000000000號、000000000號向綽號阿成聯絡預購毒品海洛因金額、數量後，我就依約定前往阿成住處：高雄市左營區○○○路，並在其住處前見面時我先將錢交給他之後，他隨即就拿毒品海洛因1小包給我，最後1 次交易毒品是於92年12月中旬下午4 時許，一樣約在他家住處門前交易等語」（參見警卷第1 頁反面），依被告上開所述，被告係獨資購買海洛因供其女友解毒癮，並無其與甲○○合資購買毒品之情事，核與甲○○於警詢時供述係被告提供海洛因供其施用等情相符，而於甲○○於92年12月25日為警查獲採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1 紙附卷可查（參見93年度偵緝字第428 號偵查卷第49頁），益徵甲○○之供述屬實。另甲○○於偵查中之供述雖未經具結而不具證據能力，但仍得作為彈劾被告於本院審理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨），依甲○○於偵查中仍供述其所吸毒之海洛因係被告所提供，並未供述係2 人合資購買等情（參見93年度偵緝字第428 號偵查卷第51頁），足認被告所辯並不足採。此外，案外人劉蘭琪於94年12月26日經本院94年度訴字第1191號判決認定自92年10月間某日起因販賣海洛因予被告，而遭判處有期徒刑14年在案，有判決書一份在卷可查，另依甲○○於警詢中供述係92年10月中旬開始施用毒品乙節，而甲○○於92年12月25日為警查獲採尿送驗，仍有施用海洛因之陽性反應，已如前述，足認甲○○施用第一級毒品之期間應自92年10月中旬起至92年12月25日下午9時30 分許回溯24小時內之某時止，是以，被告轉讓毒品之時點應自92年10月間某日起至92年12月某日止，應較可採，公訴人認定被告轉讓之時點係92年9 月間某日起至92年12月某日止，尚有誤會，併此敘明。綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告轉讓海洛因之行為，事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第1 級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又毒品危害防制條例業經總統於92年7 月9 日，以華總一義字第09200121930 號令修正公佈，並自93年1 月9 日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第4 級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第4 級毒品、引誘他人施用第4 級毒品、轉讓第4 級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第1 次犯、5 年後再犯、5 年內再犯、或3 犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、5 年後再犯及5年內再犯，且強制戒治期間修正為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1 年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第8 條第1 項有關轉讓第1 級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，惟被告行為後，修正後毒品危害防制條例第8 條增訂第6 項：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；而行政院於93年1 月7 日院臺法字第0930080551號發佈施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上」。因此，修正前後毒品危害防制條例第8 條有關轉讓第一級毒品之構成要件、刑度相同，但修正後毒品危害防制條例就轉讓第一級毒品達5 公克以上，須加重其刑至二分之一。故本案被告於92年12月25日遭查獲轉讓第一級毒品海洛因，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第8 條第1 項之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1項但書規定，自無上開加重其刑規定之適用（參見最高法院94 年 度台上字第1809號判決意旨參照）。至於被告轉讓之時點係92年9 月間某日起即有轉讓海洛因之犯行，惟此部分本院認為尚屬無據，已如前述，然公訴人認此部分與論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不為無罪之諭知。末查，被告乙○○曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度簡字第774 號判處有期徒刑6 月確定，於92年4 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年內本犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定以一罪論，並加重其刑，且依法遞加之。爰審酌被告轉讓第一級毒品予他人，造成毒品流竄而使危害擴大，然念其警詢時已有坦承轉讓海洛因之犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第56 條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。

鳳山刑事第二庭審判長 法　官 邱明弘