臺灣高雄地方法院94年度訴字第3765號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3765號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第7874號）暨移送併案（94年度毒偵字第8832號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院聽取當事人之意見後，合議庭裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國85年間曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第3204號判處有期徒刑3 年8 月確定，復於86年間因偽造文書案件，經本院以86年度訴字第343 號判處有期徒刑6 月確定，上開二案件經本院以86年度聲字第849號定應執行刑有期徒刑4 年1 月，並於89年12月2 日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○另於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7544號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再92年度毒聲字第142 號裁定送強制戒治，並於92年11月20日強制戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1 月27日以93年度戒毒偵字第55號不起訴處分確定。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8 月21日下午3 時許起至同年9 月1 日上午9 時許止，在高雄市前金區○○○路447 巷5 之1 等處，將第一級毒品海洛因粉末羼入香煙燒烤吸食或以針筒注射身體之方式，以平均每週施用1 至2 次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於（一）94年8 月26日下午4 時30分許，在高雄市前鎮區○○路70號為警查獲；（二）94年9 月2 日下午5時許，在高雄市○鎮區○○街39號為警查獲

三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜獨任進行簡式審判程序，故本件適用簡式審判程序審理，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（參見本院審理卷第36頁），被告為警採取之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，分別有毒品驗尿編號姓名對照表2 份、高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院94年9 月12日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可憑，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

二、再查，被告另於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7544號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再92年度毒聲字第142 號裁定送強制戒治，並於92 年11月20日強制戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1 月27日以93年度戒毒偵字第55號不起訴處分確定等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第一級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。

三、核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪被告先後施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。其2 次持有海洛因後進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未就被告於94年8 月26日下午7 時50分後至94年9 月1 日上午9 時許另有施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，已如前述，依刑事訴訟法第267 條規定，自為起訴效力所及，且經檢察官聲請併案審理，本院自得一併加以審酌，附此敘明。末查，被告曾於民國85年間曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第3204號判處有期徒刑3 年8 月確定，復於86年間因偽造文書案件，經本院以86年度訴字第343 號判處有期徒刑6 月確定，上開二案件經本院以86年度聲字第849 號定應執行刑有期徒刑4 年1 月，並於89年12月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定遞加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟其犯罪係戕害自身及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於警方於94年8 月26日下午4 時30分許，在高雄市○鎮區○○路70號雖有查扣物品，惟並未認定係被告所有，被告亦否認為其所有，且未經公訴人認定為違禁物，亦未聲請沒收，本院自無庸另行宣告沒收，附此敘明。

四、另按「刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次實體判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力亦自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院32年上字第2578號判例參照），而上開判例稱「最後審理事實法院」，而非謂「最後事實審」，顯然不限於第二審判決，因而在未經上訴於第二審法院之判決，亦屬相同，即其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日」（最高法院85年度台非字第32號判決可資參照），因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點（最高法院90年度臺非字第243 號刑事判決要旨參照）。被告前於94年4 月間曾因施用第一級毒品海洛因，經本院以認罪協商之方式，於94年8 月11日以被告施用第一毒品判處有期徒刑8 月（未經宣示），該判決未經上訴，並於94年8 月18日該判決業已送達被告，有送達回證在卷可查，其既判力之時點，揆諸前揭判決意旨，應僅及於94年8 月18日，本案被告施用毒品之時點為94年8 月21日下午3 時起，自非屬前案判決確定既判力範圍內，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。