臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1284號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 95年度簡上字第1284號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　樓之1

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國95年9 月27日以95年度簡字第4787號所為之判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第4910號），提起上訴及移送併辦（95年度毒偵字第6359號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以93年度毒聲字第1485號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8 月18日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4063號不起訴處分確定。甲○○復因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第1349號判處有期徒刑4 月，並經同院於94年9 月27日以94年度簡上字第323 號駁回上訴確定，甫於95年2 月23日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內，復基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，於95年4 月18日晚上6 時許至同年8 月13日某時止，以每星期施用1 次之頻率，在高雄市○○區○○街130 巷4 號2 樓之1住處內，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警分別於95 年4月22日晚上9 時10分許、95年8 月14日下午1 時30分許持搜索票在上址查獲，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命2 包（1 包毛重0.43公克，驗前淨重0.21公克、驗後淨重0.19公克；1 包毛重0. 54 公克，驗前淨重0.3 公克、驗後淨重0.28公克），及含甲基安非他命之吸食器1 個。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併辦。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告對於本判決所引用審判外陳述證據之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意作為本案證據使用，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。

二、上揭事實業據被告甲○○於本院準備程序坦承不諱，且有高雄市立凱旋醫院95年5 月1 日、95年8 月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄縣政府警察局左營分局95年度查獲煙毒案件尿液送驗代碼姓名對照管制表、扣押物品目錄表、查獲照片9 張等在卷可稽，又扣案之白色晶體2 包送驗結果確為甲基安非他命（1 包毛重0.43公克，驗前淨重0.21公克、驗後淨重0.19公克；1 包毛重0. 54 公克，驗前淨重0.3 公克、驗後淨重0.28公克），另扣案之吸食器1 個（95檢總管13299 號），經送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可稽（報告編號0000 -000 、0000-000、9512-51） ，足認被告之自白與事實相符。被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於93年8 月18日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第4063號不起訴處分確定，有全國施用毒品案件紀錄表、本院院內索引卡記錄報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。是被告於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用毒品之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定依法訴追依法處罰。從而，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公佈，並均自95年7 月1 日施行，而被告在95年4 月18日晚上6 時起之刑法修正前至95年8 月13日某時許之刑法修正後，先後施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，依據舊法對於連續犯之觀念，強調其「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，如依修正前刑法第56條連續犯之規定，係以裁判上一罪論處，但刑法修正後既已將上開連續犯之規定廢除，本案中被告於刑法修正前後多次施用毒品之犯行，本即應分別論以數罪，惟毒品有高度之成癮性及濫用性，施用毒品犯罪，通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，該等施用行為顯然具有反覆性及延續性之特徵，故從施用毒品者自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4 點參照）。是於刑法修正後，就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮，因之，本院認為於95年7 月1 日刑法修正生效施行後，應將施用毒品之行為，改以集合犯之包括一罪關係論處，就此論罪科刑之變更，應屬法律見解之變更，性質上非屬法律本身之變更，亦與連續犯規定之刪除無涉，自無刑法第2 條第1 項比較新舊法適用之問題。是以，被告自95年4 月18 日 晚上6 時許至95年8 月13日某時止，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，足認其有反覆施用之情事，應以集合犯之包括一罪關係論處。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第二級毒品行為，係基於施用者單一藥癮而反覆實行，又行為模式相同，施用頻率亦有一定規律性，且前送經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，應認有常習、依賴性之病態性犯罪，依一般社會健全觀念，難認其數行為得以強行割裂，又侵害法益亦屬單一，在法律評價上，應僅論以包括一罪。又被告前因毒品危害防制條例罪，經本院判處有期徒刑4 月確定，於95年2 月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原聲請簡易判決處刑意旨雖僅論及95年4 月18日晚上6 時許施用甲基安非他命之犯罪事實，然其餘施用毒品部分，因與本件起訴部分，有包括一罪之實質上一罪之關係，已如上述，為起訴效力所及，並經公訴人促請併案，本院應併予審理，附此敘明。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審僅就95年4 月18日晚上6 時許施用第二級毒品之犯行審酌，未及就上開有罪部分一併審理，尚有未洽，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。至被告上訴意旨雖請求輕判，惟原判決除未論及上開有罪部分外，就原起訴事實所為認事用法，並無不當，此亦經被告坦承犯行在卷，是其上訴並無理由，併予敘明。爰審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，前因施用毒品案件已受有罪判決，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又扣案甲基安非他命2 包（1 包毛重0.43公克，驗前淨重0.21公克、驗後淨重0.19公克；1 包毛重0.54公克，驗前淨重0.3 公克、驗後淨重0.28公克），另扣案之吸食器1 個（95檢總管13299 號，報告編號：9512-51），送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，核均為第二級毒品，屬於違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至扣案之吸管2 支，均無甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告（報告編號9512-52 、9512 -53）在卷足憑，亦非被告預供施用毒品所用之物，爰不另為沒收之宣告。

六、另併辦意旨認被告自94年10月間起至95年4 月17日止在其住處施用第二級毒品甲基安非他命多次，因認此部分亦成立施用第二級毒品罪嫌等語，惟按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第1 項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點，最高法院90年度台非字第243 判決意旨參照。復按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院於95年3 月13日以95年度簡字第5 號判處有期徒刑3 月，並於同年3 月28日送達檢察官而生效，有送達證述附卷可稽，且因被告上訴後復於95年5 月25撤回上訴而確定，經本院調閱95年度簡字第5 號卷核閱無疑，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依首揭說明，該確定判決係於95年3 月28日對外發生效力，並以之為既判力範圍之時點。而併辦意旨所指被告自94年10月間起至95年3 月28日止施用第二級毒品之犯行，係以相同方法反覆為之，且基於毒品施用犯行之成癮性與延續性，其顯係基於反覆施行之集合犯意為之，為集合犯，屬實質上一罪，且係前開案件之生效日前所為，依審判不可分原則，被告於自94年10月間起至95年3 月28日止施用第二級毒品部分，應受前開確定判決既判力所及；另被告自95年3 月29日至同年4 月17日止施用第二級毒品部分，僅有被告之自白，並無其他證據足資認定，故此部分尚難認有併辦意旨所指之犯行，均附此敘明。

七、被告經合法傳喚，無正當理由於審理程序不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決，併此敘明。。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 唐照明