臺灣高雄地方法院95年度簡上字第73號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度簡上字第73號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服台灣高雄地方法院簡易庭94年度簡字第6342號中華民國94年12月8 日第一審判決（聲請簡易處刑案號94年度偵字第16896 號、第19342 號）提起上訴，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理（95年度偵字第4209號、第6159號、第6160號），經本院管轄之合議庭改依第一審通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國93年間因常業賭博罪，經台灣台南地方法院以93年度簡字第361 號判處有期徒刑4 月確定，於93年5 月11日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之概括犯意，連續為下列時間、地點經營電子遊戲場業：

（一）於94年7 月1 日起至94年7 月7 日下午8 時15分止，在其經營設於高雄市三民區○○○路108 號之「BAT 超商」擅自擺設電子遊戲機「網豹BAR 」1 台、「縱橫四海麻將」1 台、「@ 瑪BAR 」各1 台、供不特定人投幣打玩，並與李欣穎（另行偵查）基於犯意聯絡及行為分擔，以每月1萬8000元之代價，僱用李欣穎在店內，擔任幫客人兌換代幣以便打玩上開電子遊戲機之工作，而共同經營電子遊戲場業。於94年7 月7 日下午8 時15分許，適有客人陳佳祥在上址打玩電子遊戲機「@ 瑪BAR 」時，為高雄市政府警察局三民第二分局臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「網豹BAR 」1 台、「縱橫四海麻將」1 台、「@ 瑪BAR 」各1台（以上均含電玩專用介面卡各1 塊）及機台內之代幣6枚。

（二）於94年7 月25日起至94年8 月4 日下午4 時10分止，在其經營設於高雄市○○區○○路81號之「界揚超商」擅自擺設電子遊戲機「金蘋果景品販賣機」1 台，供不特定人投幣打玩，經營電子遊戲場業。於94年8 月4 日下午4 時10分許，為高雄市政府警察局三民第一分局臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「金蘋果景品販賣機」1 台（以上IC板1 塊）及機台內之現金共計600 元。

（三）於94年11月25日起至94年11月30日12時50分止，與陳麗婷（另行偵查），基於犯意聯絡及行為分擔，在陳麗婷所經營設於高雄市新興區○○○路28號之「家合便利商店」以每月租金新台幣（下同）2000元之代價，擅自在上址擺設電子遊戲機「決戰網」1 台、「網豹」2 台，供不特定人投幣打玩，陳麗婷在店內擔任收銀工作，擔任幫客人兌換硬幣以便打玩上開電子遊戲機之工作，而共同經營電子遊戲場業。嗣於94年11月30日12時50分許，適有客人薛崇晟在上址打玩電子遊戲機「網豹」時為高雄市政府警察局新興分局在上址臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「決戰網」1台（含電腦介面卡1塊）、「網豹」2 台（含電腦介面卡2塊）及機台內之現金共計3330元。

（四）於94年12月5 日起至94年12月16日下午9 時止，在其經營設於高雄市新興區○○○路45號之「中日超商」擅自擺設電子遊戲機「決戰網」2 台、「縱橫四海」1 台、「賽狗」1台、「網豹」1 台、「龍霸天下」1 台供不特定人投幣打玩，經營電子遊戲場業。於94年12月16日下午9 時許，適有客人王正棋在上址打玩電子遊戲機「決戰網」時，為高雄市政府警察局新興分局臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「決戰網」2 台、「縱橫四海」1 台、「賽狗」1 台、「 網豹」1 台、「龍霸天下」1 台（以上均含介面卡、計次器各1 塊）及機台內之現金1000元。

（五）於94年12月20日起至95年1 月3 日下午9 時止，在其經營設於高雄市新興區○○○路28號之「有林超商」擅自擺設電子遊戲機「網豹」2 台、「決戰網」1 台供不特定人投幣打玩，經營電子遊戲場業。於95年1 月3 日下午9 時許，為高雄市政府警察局新興分局臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「網豹」2 台（含介面卡、硬碟各2 塊）、「決戰網」1 台（均含介面卡、硬碟各1 塊）及機台內之現金290元。

（六）於95年1 月24日起至95年1 月26日下午6 時20分止，在其經營設於高雄市三民區○○○路794 巷21號號之「界揚超商」內擅自擺設電子遊戲機「決戰網BAR 」1 台、供不特定人投幣打玩，並與陳惠君（另行偵查）基於犯意聯絡及行為分擔，僱用陳惠君在店內，擔任幫客人兌換代幣以便打玩上開電子遊戲機之工作，而共同經營電子遊戲場業。於95年1 月26日下午6 時20分許，適有客人鄭振昇在上址打玩電子遊戲機「決戰網BAR 」時，為高雄市政府警察局三民第二分局臨檢查獲，並扣得電子遊戲機「決戰網BAR」1 台（含介面卡1 塊）及機台內之現金300元。

二、案經高雄市政府警察局三民第一、二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併案審理。

理由

壹、程序部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院準備程序時就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執（參見本院審理卷第20頁及第55頁），揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○並不否認確有於犯罪事實欄所示之時、地擺放附表所示之物，惟辯稱：附表所示之遊戲機，並不屬於電子遊戲場業管理條例中所規範之電子遊戲機台等語：經查：

（一）事實欄一（一）於94年7 月7 日下午8 時15分許，在高雄市三民區○○○路108 號之「BAT 超商」內，陳佳祥正在打玩「@ 瑪BAR 」時，為高雄市政府警察局三民第二分局臨檢扣得「網豹BAR 」1 台、「縱橫四海麻將」1 台、「@ 瑪BAR 」各1 台（以上均含電玩專用介面卡各1塊）及機台內之代幣6 枚等情，有高雄市政府警察局三民二分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片16幀附卷可查，並有證人即被告所僱用之「BAT 超商」店員李欣穎於警詢中證述其為被告所僱用之超商店員，月薪為18000 元，打玩之客人須至櫃台兌換代幣始能打玩，案發當時陳正祥向其兌換100元之代幣正在打玩遊戲機，當時3 部機台書面有2 部固定為網豹BAR ，1 部為@ 瑪BAR 供客人把玩等語（參見高市警三二分三字第0940019965號警卷第7 頁至第8 頁），另證人即打玩機台之客人陳正祥亦於警詢中證稱案發當時正在打玩「@ 瑪BAR 」遊戲機，該機台投入代幣壹枚即有10分（1:1） ，押注螢幕上倍數不等水果圖樣，按開始螢幕上跑馬燈即開始轉動，如停留在押注之圖案上即可得倍數不等之分數，否則沒有分數」等語（參見高市警三二分三字第0940019965號警卷第11頁），核與被告於警詢時就上開部分自白相符，堪信被告與李欣穎共同經營附表1 之機台無訛。

（二）事實欄一（二）於94年8 月4 日下午4 時10分，在被告所經營位在高雄市○○區○○路81號之「界揚超商」為高雄市政府警察局三民第一分局臨檢查獲「金蘋果景品販賣機」1台（以上IC板1 塊）及機台內之現金共計600 元等情有高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片5 幀，核與被告於警詢時就上開部分自白相符，堪信為真實。

（三）事實欄一（三）於94年11月30日12時50分許，在高雄市新興區○○○路28號之「家合便利商店」內，薛崇晟正在打玩「網豹」時，為高雄市政府警察局新興分局臨檢查扣「決戰網」1 台、「網豹」2 台（以上均含電腦介面卡各1塊）及機台內之現金共計3330元等情，有高雄市政府警察局新興分局執行擴大臨檢臨檢現場紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片12幀附卷可查，並有證人即被告所承租用以擺放上開機台之家合便利商負責人陳麗婷於警詢中證述查獲當時正在店內櫃檯，查扣之機台係被告承租場地所擺放等語，另證人即查獲當時打玩機台之客人薛崇晟於警詢供述查獲當時正在打玩「網豹」，玩法是每次投拾元硬幣，螢幕上出現10分以1 比1 方式打玩，選擇所要押選圖案在鍵盤上押選，當天共投20枚硬幣等語（參見高市警新分偵字第0940032731號警卷第3 頁至第4 頁），核與被告於警詢時就上開部分自白相符，堪信被告與陳麗婷共同經營附表3 之機台無訛。

（四）事實欄一（四）於94年12月16日下午9 時許，在被告所經營位在高雄市新興區○○○路45號之「中日超商」，有王正棋在店內打玩「決戰網」時，為高雄市政府警察局新興分局臨檢查扣擺放電子遊戲機「決戰網」2 台、「縱橫四海」1 台、「賽狗」1 台、「網豹」1 台、「龍霸天下」1 台（以上均含介面卡、計次器各1 塊）及機台內之現金1000元等情，有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片8 幀附卷可查，復有證人王正棋於警詢中供述查獲當時正在打玩決戰網，玩法為十元硬幣投入機台內後，機台儀表會以1 比1 之比率顯示分數10分供投注，若投中水果有2 倍至100 倍分數可得等語（參見高市警新分偵字第0940035059號警卷第4頁至5 頁），核與被告於警詢中就上開部分自白相符，堪信為真實。至於被告雖有僱用蔡秋馨為店員，惟並無證據顯係蔡秋馨有參與經營管理上開機台，且證人王正棋亦未供述有向蔡秋馨兌換硬幣打玩機台，被告與蔡秋馨應無共同經營之情事。

（五）事實欄一（五）於95年1 月3 日下午9 時止，被告所經營位在高雄市新興區○○○路28號之「有林超商」，高雄市政府警察局新興分局臨檢查扣擺設「網豹」2 台、「決戰網」1 台戲機「網豹」2 台、「決戰網」1 台（以上均含介面卡、硬碟各1 塊）及機台內之現金290 元等情，有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片3 幀附卷可查，核與被告於警詢中就上開部分自白相符，堪信為真實。

（六）事實欄一（六）於95年1 月26日下午6 時20分止，被告所經營位在高雄市三民區○○○路794 巷21號之「界揚超商」，高雄市政府警察局三民第一分局臨檢查扣擺設「決戰網BAR 」1 台及機台內之現金300元等情，有高雄市政府警察局三民第一分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片10幀附卷可查，復有證人即店員陳惠君於警詢中供述機台之畫面固定並有計次器、投幣孔鍵盤蹄貼有鍵盤專用貼紙，有幫助客人鄭振昇兌換硬幣等情，另證人即打玩之客人鄭振昇於警詢中供述係以押分比倍方式打玩機台，機台之畫面固定並有計次器、投幣孔鍵盤蹄貼有鍵盤專用貼紙等情，核與被告於警詢中坦承機台為其擺放供不特定人打玩，並有投幣孔，且無營業登記證等語相符，堪信為真實。

（七）被告雖辯稱前開警局所扣案如附表1 至6 所示之機台，均非屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機台，並提出高雄市政府警察局函、高雄縣政府函作為佐證，然查：

1、按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定之電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，而該條所規定『電腦』之文意，與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言（最高法院著有91年度台非字第212 號判決可資參照）。本案扣案之電腦機具，其上設有投幣孔，而鍵盤上則貼有各式押注圖樣之標示，以便顧客把玩，且該等電腦機具均有特定遊戲專用之界面卡之事實，有扣案之電腦機具照片及扣押物品目錄表在卷可查，是觀諸扣案電腦機具之設置情形，其與一般之個人電腦儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，僅具有附屬功能之作用，顯屬不同；且從證人李欣穎上開證述電腦機具之畫面均僅固定在「網豹BAR 」、「@瑪BAR 」上及扣案之電腦機具螢幕照片均固定在「縱橫四海」、「賽狗」、「龍霸天下」、「決戰網」畫面，亦難認扣案之電腦機具有其他遊戲可供客人選擇；再者，本案查獲機臺照片，各機臺均插電，有部分電腦機臺皆無滑鼠，僅提供鍵盤供操作，但鍵盤上之「Esc 」鍵（即「Escape」）均已被拆除等情，有該照片附警卷可參（參見高市警三二分三字第0940019965 號警卷第21頁至第22頁、高市警新分偵字第094003273 1號警卷第11頁至第12頁）。職此，因電腦螢幕已出現遊戲畫面，在「Esc 」鑑已被拆除下，打玩者無法透過「Esc 」鍵，跳出遊戲畫面，顯見經由營業者之刻意安排，該電腦事實上已專供遊戲使用，無法執行其餘電腦功能，與提供單一遊戲或固定之遊戲軟體無異。此外，復參以上開機臺係以開分押注方式打玩，業據證人陳佳祥、薛崇晟、王正棋、鄭振昇於警詢中陳述明確，證人即查獲員警顏祥光亦於本院審理時為相同證述，另亦扣案物品中尚有計次器之物品，亦徵上開機臺係採計次收費，而非計時收費，此與經濟部95年3 月2 日經商字第09502404390 號函示電子遊戲機係以專屬主機板提供單一或固定之遊戲軟體且以計次投幣收費之特性相符（參見本院審理卷第92頁），自為電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所規範之電子遊戲機無訛。

2、至於附表2 所示之金蘋果景品販賣機就標示為「選物販賣機Ⅱ代」之機具部分：按選物販賣機係以選物之原理來販賣各種商品，其優點在於能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，然本案扣案之機台並無物品可以選擇兌換及有押分、比倍的功能亦據證人即查獲之員警連俊祥於本院審理時證述綦詳，此與經濟部所核准之選物販賣機「業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作」、「物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣）」之特性不符，足認上開金蘋果景品販賣機無上開選物販賣之特性，屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機範疇。

3、綜上所述，被告利用電腦機具及外觀上標示「選物販賣機Ⅱ代」，無非係作為其不法經營電子遊戲場業之掩飾而已，不能因此即認非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，，是被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，殊不足採。

二、按電子遊戲場業管理條例第15條雖僅規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，惟對照同條例第16條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供『他人』設置電子遊戲機營業」之規定，顯見具有較高違法性之「非電子遊戲場業之其他營利事業，未經許可『自行』設置電子遊戲機營業」，亦應不在容許之列，而同受該條例第15條規範。是以不論非電子遊戲場業之其他營利事業之規模大小，或是否以擺設電子遊戲機供不特人打玩為其主要營業項目，均非所問，此觀該條例第15條規定之立法意旨係「為健全電子遊戲場之營業秩序」自明。因而，任何人未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，除不得經營電子遊戲場業外，亦不得在騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，自行設置電子遊戲機營業，此不啻為電子遊戲場業管理條例第15條之規定所欲揭櫫之真正意旨。是核被告如犯罪事實欄一、(一)、 (二)、 (三)、 (四)、（五）、（六）所示之犯行，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。被告與李欣穎間就犯罪事實欄一、（一）之犯行、被告與陳麗婷間就事實欄一、 (三)之 犯行、被告與陳惠君就犯罪事實欄一、（六）違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後多次在不同地點擺設電子遊戲機供人打玩，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。又公訴人雖僅就被告如犯罪事實欄一、 (一)、 (二)之犯行聲請簡易判決處刑，惟

）、（五）、（六」之犯罪事實，與前揭論罪科刑之如事實欄一、 (一)、 (二)部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，自為聲請簡易判決效力所及，本院自得併予審判，附予敘明。又被告甲○○曾於93年間因常業賭博罪，經台灣台南地方法院以93年度簡字第361 號判處有期徒刑4 月確定，於93年5 月11日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為事實欄一、 (三)、 (四)、（五）、（六）部分（即檢察官移送併案部分），與本案為裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未洽，且漏未就犯罪事實欄一、（一）論以被告與李欣穎為共同正犯關係，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告為圖小利，未經主管機關許可即擅自經營電子遊戲場業，助長社會僥倖心理，影響社會正常經濟活動，且犯後飾詞狡辯，態度不佳，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之附表1 至6 所示之物品，為被告所有，分別供犯罪所用之物或犯罪所得，業經被告供承在卷，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款併予宣告沒收之。

六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。從而，依前開說明，本件被告既經本院判處有期徒刑10月，不得易科罰金，且未諭知緩刑，自有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序