臺灣高雄地方法院95年度訴字第1006號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1006號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

唐小菁律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3578號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於民國94年11月21日晚上11時許，在其高雄縣鳳山市○○街85巷2 號住處內，受不詳姓名年籍、綽號「志成」之成年男子寄託，代為保管具有殺傷力之仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號），並為免遭人發現，將上開改造手槍藏放在其住處房間桌子底下，而持有之。嗣於94年11月22日下午1 時許，在上開乙○○住處，為員警持本院法官核發之搜索票執行搜索勤務，而查扣得前開仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（本案證據能力之認定）：

一、內政部警政署刑事警察局94年12月14日刑鑑字第0940187768號槍彈鑑定書1 份，有證據能力。

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。

㈡經查，卷附內政部警政署刑事警察局94年12月14日刑鑑字第0940187768號槍彈鑑定書1 份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然此乃檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定（因對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定，是本件雖係由高雄市政府警察局苓雅分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定），內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1項規定中之「法律另有規定」，則依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

二、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，有證據能力。

㈠按除前三條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。

㈡經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，具例行性，且可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。

三、證人鄭鈴仕於警詢中之陳述，有證據能力。

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡證人鄭鈴仕於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱，核與證人鄭鈴仕（即被告姊姊）於警詢中陳述：警方執行搜索時我有全程在場陪同，警方於我弟弟乙○○房間內起獲改造手槍1 支、彈匣1個等物品，而上開房間只有我弟弟1 人使用等語（見警卷第12頁）相符，並有改造手槍1 支（含彈匣1 個）扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片7 幀在卷可證（見警卷第6 至9 頁、第11頁、第16至19頁）。又上開扣案改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定，鑑定結果略以：送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月14日刑鑑字第0940187768號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第13至15頁），事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第33條第5 款就罰金刑部分修正為：新台幣1,000 元以上，以百元計算之，並於95年7 月1 日施行，而被告行為時，刑法第33條第5 款罰金刑係規定：銀元1 元以上，是比較修正前後規定，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。又罰金易服勞役部分，被告行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準，併此敘明

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍罪。被告持有具有殺傷力之改造手槍，係屬寄藏之當然結果，不另論罪。爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例前科之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其明知非法寄藏具有殺傷力之改造手槍係嚴重觸法行為，竟無視法律規定，仍受託寄藏改造手槍，對社會治安造成隱藏危害，另衡其未經許可寄藏之改造手槍僅1 支、時間亦短暫，犯罪後坦承犯行，態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲戒。另扣案具有殺傷力仿之仿COLT廠1908CALIBER25 型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1 個、槍枝管制編號000000 0000 號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第2 條第1 項、第11條前段、第33條（修正前）、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

鳳山刑事第一庭審判長法　官　陳志銘