臺灣高雄地方法院95年度訴字第2461號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2461號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　(現另案於臺灣高雄第二監獄執行中)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4769號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因妨害兵役案件，於92年11月28日經本院以92年度易緝字第282 號判決判處有期徒刑2 月，因未上訴而確定，並於93年7 月28日執行完畢出監。

二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院於91年2 月27日以91年度毒聲字第903 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於92年10月9 日以92年度毒聲字第6105號裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於93年5 月28日執行完畢釋放，並於93年6 月14日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第631 號處分書為不起訴處分。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放（93年5 月28日）後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年11月間某日起（前案於94年10月31日宣示判決）至95年5 月1 日中午12時許，在高雄市○○區○○路66號6 樓之1 住處；女友周盟雅所使用之自用小客上（停放於高雄縣市等地）等處，同時將第一級毒品海洛因、將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤，吸食霧化氣體等方式，平均每日施用2 次，各連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年5月1 日21時許，在高雄市○○區○○街「風車汽車旅館」前，因另涉槍砲案，為警查獲，經採集其尿液送驗後，得知上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第29頁至30頁）。而被告被查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該醫院95年5 月8 日濫用藥物尿液檢驗報告附偵查卷可參（詳警卷第9 頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢另甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果成嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依92年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院於91年2 月27日以91年度毒聲字第903 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於92年10月9 日以92年度毒聲字第6105號裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於93年5 月28日執行完畢釋放，並於93年6 月14日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第631 號處分書為不起訴處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。又因被告於強制戒治執行完畢後（93年5 月28日），5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。

㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用上開毒品多次，均時間緊接，方法相同，且均係觸犯構成要件相同之罪名，顯皆基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告以一施用行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以連續施用第一級毒品罪【按若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中，以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應；海洛因與甲基安非他命燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不同而異，惟仍有可能部分海洛因、甲基安非他命維持原態，故仍能達到海洛因、甲基安非他命之施用效果等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局於93年8 月17日以管檢字第0930007733號、於93年9 月6 日以管檢字第0930008112號函示明確（詳該局編印之濫用藥物檢驗相關解釋彙編第210 頁、第213 頁）。是被告辯稱：其同時將海洛因、甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤施用等語，尚非無據。從而，公訴人認被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之，容有誤會】。又被告前於91年間因妨害兵役案件，於92年11月28日經本院以92年度易緝字第282 號判決判處有期徒刑2 月，因未上訴而確定，並於93年7 月28日執行完畢出監之事實，有前開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加之【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。㈡累犯部分：被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明】。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告每日平均施用第一、二級毒品2 次，施用時間甚長等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、起訴書所載施用第一級毒品、第二級毒品以外之其餘施用毒品犯行，與起訴書所載之犯行，具有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273 條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、廢止前刑法第56條、刑法第55條、修正前刑法第47條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。