臺灣高雄地方法院95年度易字第576號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第576號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

柳聰賢律師

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18702號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係設於高雄市○○區○○路774 號「龍千紅電子遊戲場」（領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證）實際負責人，竟與郭秀蓮（另經判決確定）意圖營利，基於供給賭博場所及常業賭博之犯意聯絡，以每月2 萬元之報酬，推由郭秀蓮為「龍千紅電子遊戲場」之名義負責人，如店內為警查獲賭博時，須出面承擔。甲○○即自91年11月間起至93年3 月4 日止，在該電子遊戲場內擺設如附表一編號1 至10所示共46台電子遊戲機台，供不特定賭客以新台幣（下同）每1 千元兌換1 千分（1 比1 之比例）之記分卡，或由賭客投入拾圓硬幣，以開分方式押注把玩，依機台內程式決定偶然之輸贏，賭客可就機台上顯示之分數，換取同額之現金，藉此賭博財物，以之為常業並賴以維生。甲○○又分別自92年11月某日、93年3 月1 日起，各以每月2 萬5 千元、2 萬4 千元之薪資，僱用均意圖營利，而基於同上犯意聯絡之陳智貞、莊雯如（均另經判決確定）擔任店員，負責為賭客兌換硬幣、記分卡、開分、洗分及兌換現金之工作，均以之為常業並賴以維生。嗣於93年3 月4 日下午2 時許，適有賭客鄭本源（另經判決確定）以1 千元向陳智貞兌換等值之記分卡，把玩店內「IC－88水果盤」機台後，於同日下午3 時25分許，將當日贏得積分1 千5 百分，連同先前積分所兌換之1 千分記分卡，至櫃臺向陳智貞換取現金2 千5 百元，並給予陳智貞、莊雯如吃紅小費各1 百元，於離去之際為警當場查獲。並扣得店內甲○○所有如附表一所示共46台電子遊戲機台（各含IC板1 塊），兌換籌碼櫃臺之賭資共2 萬4,650元、記分卡44張、交接班表1 張；陳智貞、莊雯如收受鄭本源所給予之吃紅小費各100 元。甲○○得知前開電子遊戲場為警查獲後，即通知郭秀蓮至警局頂替常業賭博犯行，嗣經郭秀蓮於偵查中供承上情（頂替部分另經檢察官偵查中），因而查獲。

二、甲○○另係設於高雄市三民區○○○街14號「大彧電子遊戲場」（領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證）實際負責人，與吳國慶（另經檢察官為不起訴處分）意圖營利，基於供給賭博場所及常業賭博之犯意聯絡，以每月2 萬元之報酬，推由吳國慶為「大彧電子遊戲場」之名義負責人，如店內為警查獲賭博時，須出面承擔。甲○○即自93年11月底某日起至94年1 月20日止，在該電子遊戲場內擺設如附表二編號1 至8 所示共42台電子遊戲機台，供不特定賭客以開分方式押注把玩，依機台內程式決定偶然之輸贏，賭客可就機台上顯示之分數換取同值之寄分卡，再持寄分卡向店員示意換取現金或香煙，經店員確認後將現金放在店內化妝室轉角箱子上之蚊香桶內，由賭客自行拿取，或以積分50分兌換等值之香煙，藉此賭博財物，均以之為常業並賴以維生。甲○○又自94年1 月某日起，均以每月1 萬8 千元之薪資，分別僱用均意圖營利，而基於同上犯意聯絡之張簡瑾宜、蕭秋月（均另經判決確定）擔任開分員，負責開分、洗分、兌換現金、香煙之工作，並均以此為常業賴以維生。嗣於94年1 月20日下午2 時許，適有賭客黃建霖（另經檢察官為職權不起訴處分）在店內把玩「水果台」機台後，於同日下午4 時許，持累積達6 百分之寄分卡，向張簡瑾宜表示欲洗分，經張簡瑾宜在確認後，將6 百元放入前揭蚊香桶內時，旋為警當場查獲，並扣得如附表二編號1 至8 所示共42台電子遊戲機台（含IC板共43塊〈其中賽馬為雙人座〉）、寄分卡37張、蚊香桶1 個、賭資6 百元。甲○○得知前開電子遊戲場為警查獲後，竟又通知吳國慶至警局頂替常業賭博犯行，嗣經警查證而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、第二分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷第139 頁），核與證人郭秀蓮、黃建霖於警詢及檢察官偵訊時（94年他字第1399號卷第45至49頁；94年偵字第18702 號卷第第10、11頁；高市警三一分三字第0940001411號卷第10至12頁；94年偵字第2805號卷第6 、7 、10至12頁）、證人蕭秋月於檢察事務官詢問時（94年偵字第4237號卷第11、12頁）、證人吳國慶於警詢中（高市警三壹分三字第0940016506號卷第4 至6 頁），證述情節相符。並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各2 份在卷可稽，及如附表一、附表二所示之物品扣案為憑。被告自白既有前開卷證可佐，自堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2 月2 日修正，並自95年7月1 日施行，茲就本件被告行為前、後相關法律綜合比較如下：

㈠ 被告行為後，刑法第267 條常業賭博罪業經刪除，修正前常業賭博罪之法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科銀元1 千元以下罰金。而刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，其法定本刑則為銀元1 千元以下罰金。本件被告原係以賭博為業並賴以維生，本應構成常業賭博罪，惟常業犯原具有反覆性及延續性之本質，性質上屬於多數行為之集合犯，為實質上一罪（最高法院92年度臺上字第4959號判決意旨參照）。是被告上開各次賭博行為屬於多數行為之集合犯，依新法論斷普通賭博罪之結果，為刑度較輕之罰金刑，其刑度顯較修正前常業賭博罪有期徒刑2 年以下月以上之刑責較輕，經比較新舊法結果，似以適用修正後之刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，對於被告較為有利。

㈡ 然刑法第268 條關於意圖營利提供賭博場所之規定，法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。就罰金部分，刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍，及修正後刑法第33條第5 款將罰金刑定為「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣9 萬元，最低為新臺幣1 千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，前開提供賭博場所罪之罰金刑最高為銀元3 萬元，最低為銀元10元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣9 萬元，惟最低額僅新臺幣30元。比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之刑法第268 條規定有利於被告。

㈢ 本件被告係以一行為觸犯法第267 條之常業賭博罪（或266條之普通賭博罪）及第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，為想像競合犯。無論論以常業賭博罪或普通賭博罪，均應依刑法第55條從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。自應以論以該罪時究以適用修正前或修正後之該罪名，孰為有利為準據，決定整體適用之法律。綜上比較之結果，以適用修正前之法律，對於依刑法第268 條前段處斷時最為有利，依前開最高法院95年第8 次刑事庭會議決議之意旨，自應整體適用修正前之法律。

四、次按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，至於犯罪所得之多寡，犯罪時間之長短，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第512 號判例意旨參照）。本件被告經營「龍千紅電子遊戲場」、「大彧電子遊戲場」，均屬公眾得出入之場所，其意圖營利，提供上開電子遊戲場作為賭博場所，擺設供賭博用之電子遊戲機台，供不特定人把玩，有該等機器與賭客對賭，且機台數量分別達46台及42台，經營期間分別自91年11月間起至93年3 月4 日止及93年11月底至94年1 月20日止，復推由郭秀蓮、吳國慶分別擔任名義負責人，又僱用陳智貞、莊雯如、張簡瑾宜、蕭秋月擔任、開分、洗分、兌換賭金等工作，經營顯具有相當規模，足認渠等均恃該賭博收入為營生。核被告甲○○所為，係犯刑法第267 條之常業賭博罪及刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪。被告分別與郭秀蓮、陳智貞、莊雯如就「龍千紅電子遊戲場」部分；與吳國慶、張簡瑾宜、蕭秋月就「大彧電子遊戲場」部分之常業賭博罪及意圖營利供給賭博場所二罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之意圖營利供給賭博場所罪論處。本院審酌被告實為上開賭博電玩場所負責人，以賭博為常業，敗壞社會風氣，經營之規模甚鉅，助長人性貪慾，又為規避查緝，推由郭秀蓮、吳國慶擔任名義負責人，於賭博犯行為警查獲時出面承擔，實屬狡獪，且為幕後實際操控之主要支配者，本應重懲；惟念其事後坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑10月，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。

五、扣案如附表一及附表二編號1 至10所示之賭博之器具、兌換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。附表二編號10所示之蚊香桶、如附表一編號15、16所示共同正犯陳智貞、莊雯如收受賭客正本源給予之吃紅小費各100 元，則係被告所有供犯罪所用之物，業據證人黃建霖證述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至另案被告陳智貞、莊雯如所收受賭客鄭本源給予之吃紅小費各100 元，及賭客鄭本源身上之2,300元，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦非被告或其他共同被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第267 條、第268 條、刑法第55條、第266 條第2 項、第38條第1 項第2款、第3 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。