臺灣高雄地方法院95年度簡字第5006號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第5006號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第5379號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、按現行煙毒檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二程序，國內一般衛生局就煙毒篩檢所採用之免疫學分析法與「TOXI／LAB 」（即薄層色層分析法），可能有干擾因素，造成偽陽性反應，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院83年3 月1 日（八三）北總內字第0185號函堪以佐證。再按甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1 至5 天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10 月3日管檢字第110436號函可查。本件被告前開尿液經送高雄市立凱旋醫院分別以酵素免疫法及氣相層析質譜法交互檢驗，檢出被告尿液確呈甲基安非他命陽性反應，有前開檢驗報告可憑。揆諸前揭說明，本件在排除偽陽性反應產生可能的情形下，足資認定被告有於採集尿液即95年7 月1 日18時09分回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。

三、被告前於90年間因施用毒品，經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於92年9月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告於強制戒治執行完畢5年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。

四、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95 年7月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：

㈠刑法修正施行前，刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限。被告所犯本罪為故意犯罪，依修正前、後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯。

㈡刑法修正施行前，刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，該易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則修正前之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；至修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，自以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。

㈢綜合前開規定比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，應以舊法之規定有利於被告。

五、依上所述，被告於95年7 月1 日18時09分回溯96小時內之某時應有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，而刑法於95年7 月1 日修正公布後，經綜合比較結果，以修正施行前之規定，較有利於被告，依罪疑唯輕原則，應認被告係於刑法修正施行前犯施用第二級毒品犯行。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，被告施用甲基安非他命之行為，係觸犯該條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後，復進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於90年因施用毒品，經本院以90年訴字第3132號判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜及施用毒品案件，經本院分別以91年訴字第1462號、91年訴字第3250號、92年簡字第2883號判處有期徒刑6 月、7 月、6 月確定，經定執行刑為1 年3 月，與上開有期徒刑6 月合併執行後，於93年12月14日假釋出監，並於94年4 月11日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。

六、爰審酌被告前因施用毒品，經強制戒治後，仍未能戒絕毒品，猶再施用，顯見其不知悔改，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因3 包，雖係違禁物，惟被告另涉施用第一級毒品犯行，現由本院審理中（95年訴字第2109號），扣案之物既為該案件之重要證據，自以於該案中諭知沒收銷燬為宜，併予敘明。

七、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，逕以簡易判決處刑如主文。

八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（應附繕本）。