臺灣高雄地方法院95年度訴字第2445號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2445號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4385號），本院改依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經依本院94年度毒聲字第127 號裁定送觀察勒戒後，於民國95年3 月1 日因無繼續施用毒品之傾向釋放。詎其仍未戒除毒品，於上開觀察勒戒釋放後5 年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續為下列行為：

⑴於95年4 月26日某時許，在高雄縣大寮鄉○○村○○街101 巷4 號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1 次；另以將甲基安非他命放置於錫箔紙燒烤生煙吸食之方式，施用甲基安非他命1 次；嗣於同年4 月29日下午3 時10分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○街60巷36號前為警查獲並扣得甲○○所有之海洛因1 包（不含包裝袋，淨重0.27公克），且經甲○○同意後採集其尿液送鑑，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而悉上情。

⑵於95年4 月29日某時許，在上址住處，以相同方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次，嗣於同年5 月3 日10時許，在高雄縣大寮鄉○○村○○街60巷36號前為警查獲並扣得甲○○所有之海洛因1 包（不含包裝袋，淨重0.05公克），且經甲○○同意後採集其尿液送鑑，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而悉上情。

⑶於95年5 月7 日某時許，在上址住處，以相同方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1 次，嗣於同年5 月10日16時50分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路○段168 之35號前為警查獲並扣得甲○○所有之海洛因4 包（不含包裝袋，淨重0.61公克），且經甲○○同意後採集其尿液送鑑，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、被告前曾施用毒品案件，經依本院94年度毒聲字第127 號裁定送觀察勒戒後，於95年3 月1 日因無繼續施用毒品之傾向釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察勒戒釋放後5 年內，再為本次施用毒品犯行，應依法論科。

三、上揭事實，業據被告坦承不諱；且其於為警查獲後採集之尿液，亦均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年5 月19日KＺ000000000000、KＺ000000000000、KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告3 紙在卷足憑，並有海洛因6 包（不含包裝袋，總淨重0.93公克）扣案可佐，上開海洛因經鑑定後確呈含海洛因成分，有法務部調查局95年5 月24日調科壹字第220023365 號、95年6 月2 日調科壹字第220023380 號、95年7 月13日調科壹字第220023749 號鑑定通知書在卷可稽。又海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，亦經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。被告自白與事實相符，事證明確，其犯行足堪認定，應依法論科。

四、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，是核被告朱敏玲所為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依廢止前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並分別加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，方法有異，所犯構成要件不同，應分論併罰。爰審酌被告前因毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒，詎其仍未能徹底戒絕毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其犯後坦承犯行，且其施用毒品僅自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修法前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑。扣案海洛因6包，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。扣案之盛裝上開海洛因之包裝袋6 只，為被告所有，且係供其方便攜帶欲施用之毒品所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

五、新舊法比較：

１、連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

２、定應執行刑部分：被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1 日之前犯之，而刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、廢止前刑法第56條、修正前刑法第51條第5 款、刑法第11條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。