臺灣高雄地方法院95年度訴字第379號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第379號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

午○○ （現於臺灣新店戒治所強制戒治中）

指定辯護人

本院公設辯護人寅○○

上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第2329號、第2328號），本院判決如下：

主文

事實

一、午○○前因偽造文書案件，經本院以92年度易字第1349號判處有期徒刑6 月並確定，於民國93年2 月25日易科罰金執行完畢。詎午○○猶不知悔改，其應可預見將存摺、提款卡及密碼等交付給他人，可能遭犯罪集團恃以從事常業詐欺之不法行為，仍基於幫助常業詐欺亦不違背其本意之概括犯意，受真實姓名年籍不詳，綽號「哥哥」之成年男子委託，自93年1 月起至93年3 月底止，以郵局帳戶每本新台幣（下同）6,500 元、銀行帳戶每本3,500 元之代價，在高雄市○○路與林森路口之「統一超商」處，向吳宗霖（另經檢察官因曾判決確定而為不起訴處分）收購包括如附表一所示徐嵩甯等人之金融帳戶（含存摺、提款卡及密碼等）共約100 本後，在高雄市○○路上以客運寄送及在高雄市○○路統一超商郵寄之方式，先後6 次連續將所購得之前開帳戶販賣給綽號「哥哥」之成年男子所屬詐欺集團使用，並從中抽取郵局帳戶每本1,500 元至2,000 元、銀行帳戶每本1,000 元之利潤。嗣「哥哥」所屬之詐騙集團於取得包括如附表一所示之存摺、提款卡及密碼等後，即共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，分別於如附表二所示之時間，向如附表二所示辰○○等人，以如附表二所示之犯罪方式，詐騙如附表二所示之財物。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分（含對於本案證據能力之認定）：

㈠扣押筆錄、扣押物品目錄表，有證據能力。

１、按除前三條（即刑事訴訟法笫159 條之1 至159 條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：⑴除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；⑵除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；⑶除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159 條之4 定有明文。

２、經查，卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之人本於法定職務所製作，具例行性，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。

㈡證人吳宗霖、徐嵩甯、陳志成、陳從奮、楊玉麟、康智皇、何英俊、江兆益、吳聰佑、吳順峯、林永進、謝沂洋於警詢中之陳述及被害人辰○○、辛○○、子○○、壬○○、甲○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、卯○○、丑○○、庚○○、己○○、巳○○、丁○○於警詢中之指述，有證據能力。

１、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得順暢進行，上開傳聞證據亦均有證據能力。

２、證人吳宗霖、邵維朋、徐嵩甯、陳志成、陳從奮、楊玉麟、康智皇、何英俊、江兆益、吳聰佑、吳順峯、林永進、謝沂洋於警詢中之陳述及被害人辰○○、辛○○、子○○、壬○○、甲○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、卯○○、丑○○、庚○○、己○○、巳○○、丁○○於警詢中之指述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經

傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。

二、實體部分

㈠訊據被告固坦承有於93年間，以郵局帳戶每本6,500 元、銀行帳戶每本3,500 元之代價，向吳宗霖收購金融帳戶（含存摺、提款卡及密碼等），並先後6 次連續將所購得之帳戶販賣給綽號「哥哥」之成年男子，並從中抽取郵局帳戶每本1,500 元至2,000 元、銀行帳戶每本1,000 元之利潤等情，惟矢口否認有幫助常業詐欺之犯意，辯稱：伊不知道他們是詐騙集團，沒有幫助常業詐欺之犯意云云。經查：

１、上揭事實，業據證人吳宗霖於警詢中陳述：我向徐嵩甯收購台東企銀等金融帳戶，我大約共收購金融帳戶約100 本左右，我將所收購之金融帳戶以郵局每本6,500 元、銀行每本3,500 元的代價賣給午○○。我都將收購之金融帳戶拿到高雄市○○路與林森路口的電動玩具店交給他，因我缺錢用等語甚詳（見警二卷第1 至7 頁），與證人徐嵩甯、陳志成、陳從奮、楊玉麟、康智皇、何英俊、江兆益、吳聰佑、吳順峯、林永進、謝沂洋於警詢中之陳述互核相符（見警二卷第8 至16頁、第19至54頁、第62至64頁、第87 至89 頁、第103 至115 頁），並經被害人辰○○、辛○○、子○○、壬○○、甲○○、癸○○、戊○○、乙○○、丙○○、卯○○、丑○○、庚○○、己○○、巳○○、丁○○分別於警詢中指述遭詐騙過程甚詳在卷（見警二卷第117 至119 頁、第135 至138 頁、第146 、147 、153 、154 、161 、162 、172 、181 頁、第188 至190 頁、第198 至200 頁、第203 、204 頁、第212 至214 頁、第219 至221 頁、第227 至229 頁、第235 至237 頁、第244 至246 頁）。

２、又被告於93年間，有以郵局帳戶每本6,500 元、銀行帳戶每本3,500 元之代價，向吳宗霖收購金融帳戶（含存摺、提款卡及密碼等），並先後6 次連續將所購得之帳戶約100 本，以在高雄市○○路上客運寄送及在高雄市○○路統一超商寄送之方式，販賣給綽號「哥哥」之成年男子，並從中抽取郵局帳戶每本1,500 元至2,000 元、銀行帳戶每本1,000 元之利潤，以抵銷其積欠之債務等情，亦據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第113 至115 頁）。

３、此外，並有土地銀行、中華郵政、臺灣銀行、遠東國際商業銀行、合作金庫、中國農民銀行自動機櫃員機交易明細表（見警二卷第120 頁左上角該張、第139 、140 、148、155 、163 、173 、182 、192 、201 、215 、226 、238 、248 頁）、富邦商業銀行股份有限公司鳳山分行、華南商業銀行鳳山分行、安泰商業銀行鳳山分行、上海商業儲蓄銀行高雄分行、上海商業儲蓄銀行鳳山分行、華南商業銀行岡山分行、大眾商業銀行鳳山分行、中國信託商業銀行、玉山商業銀行鳳山分行、台新國際商業銀行、台東區中小企業銀行、中華商業銀行、華南商業銀行五甲分行、國泰世華銀行、鳳山中山東路郵局之開戶資料、存款往來明細表等件在卷可稽（見警二卷第121 至123 頁、第143 至145 頁、第150 至152 頁、第156 至160 頁、第165 至171 頁、第176 至180 頁、第185 至187 頁、第193至197 頁、第202 頁、第205 至210 頁、第217 、218 頁、第222 至225 頁、第231 至234 頁、第239 至243 頁、第247 、249 、250 頁）及載有吳宗霖收購帳戶之記事簿1 本扣案可佐（參扣押筆錄、扣押物品目錄表、記事簿內頁影印資料，見警二卷第258 至261 頁、第267 至296 頁），事證明確。

４、被告雖辯稱：伊不知道他們是詐騙集團，沒有幫助常業詐欺之犯意云云。然查，金融帳戶為個人之理財工具，而政府開放金融業申請設立後，金融機構大量增加，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方式自由申請開設金融帳戶，並無任何特殊之限制，因此一般人申請存款帳戶極為容易而便利，且得同時在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，並無使用他人帳戶之必要，此為一般日常生活所熟知之常識，故除非充作犯罪使用，並藉此躲避警方追緝，一般正常使用之存款帳戶，並無花費數千元之代價向他人購買帳戶存摺、金融卡等之必要，亦應為一般生活所應有之認知。何況，金融存款帳戶，攸關存戶個人財產權益，專屬性甚高，衡諸常理，若非與本人有密切關係，不可能提供個人帳戶供他人使用，縱有交付個人帳戶予他人使用之特殊情形，亦必會瞭解他人使用帳戶之目的始行提供，參以坊間報章雜誌及新聞媒體，對於以簡訊、電話等方式通知中獎或如退稅等其他類似之不法詐騙方法及該不法詐騙集團經常收購他人存款帳戶，以隱匿渠等詐欺取財犯罪之不法行徑，規避檢警等執法人員之查緝，類此在社會上層出不窮之案件，亦迭經報導及再三批露，被告乃心智健全之成年人，自能預見將金融機構之帳戶提供予不認識之他人，有可能遭他人利用為與財產有關之犯罪工具，竟為販賣帳戶牟利，受姓名年籍不詳綽號「哥哥」之成年男子所託，先後6 次將所收購金融機構帳戶，數量高達約100 本提供給他人使用，足認被告確有幫助他人實施常業詐欺犯罪之不確定故意甚明，被告上開所辯：伊不知道他們是詐騙集團，沒有幫助常業詐欺之犯意云云，為犯後飾卸之詞，不足採信。

５、又刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；且常業犯既係賴某種犯罪為生，當然屬非法營業，縱令其營業可能隨時因遭取締或查獲而停業，不能視為正業，自不能因此即認其非常業犯（最高法院85年度台上字第510 號判例、88年度台上字第2913號判決意旨參照）。經查，據如附表二被害人受騙之模式，該詐欺集團成員係以佯稱退稅、佯稱提款卡遭盜領、佯稱員警及緊急處理中心人員要求轉帳、佯稱健保局退費、佯稱信用卡遭偽造、佯稱郵資退費等諸多方式向如附表二所示被害人加以行騙，詐騙次數眾多、方法多元、花招百出，足見此集團有以反覆同種類之行為為目的之社會活動，此詐騙集團之成員顯係以詐欺取財為業，並恃以維生。另按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告基於幫助之故意，連續6 次提供約100 本金融帳戶之存摺、提款卡及密碼等給不詳姓名年籍綽號「哥哥」之成年男子所屬詐欺集團使用，雖然使得該詐騙集團得基於常業詐欺取財之犯意，向被害人詐取財物，並以被告所提供之上開金融帳戶供作指定匯款之帳戶，規避檢警機關之追緝，以遂行常業詐欺取財之犯行，然被告提供帳戶供人使用之行為，並不等同於向被害人施以欺罔之詐術行為，且無證據足資證明被告有參與常業詐欺取財犯行之構成要件行為，衡諸前揭說明，自應論以常業詐欺取財罪之幫助犯。

６、綜上，被告前揭所辯，不足採信，被告有事實欄所載犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表三所示之法律業經變更，並於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法，併此敘明。核被告所為，係犯行為時刑法第30條第1 項、第340 條之幫助常業詐欺罪。又被告係幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰依行為時刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告先後6 次之幫助常業詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為幫助犯之連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。查被告前因偽造文書案件，經本院以92年度易字第1349號判處有期徒刑6 月確定，於93年2 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依行為時刑法第47條之規定遞加重其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

㈢爰審酌當今詐騙集團手法不斷翻新，行徑猖獗，惟為避免追查，均以收購人頭帳戶以達其詐取財物之手法，嚴重危害人與人間互信基礎及社會安寧秩序，被告為貪圖己利，竟連續6 次將高達約100 本之金融帳戶資料提供詐騙集團成員供犯罪使用，使詐騙集團成員藉此方式，輕易於詐騙後取得財物，致檢警難以追緝，助長詐騙之犯罪風氣，且因而致如附表二所示辰○○等被害人受騙損失金錢。另衡被告前有違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、贓物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行非佳，其犯罪後未能坦承全部犯行，尚乏知錯悔改之意及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

貳、不另為無罪論知部分：

㈠按洗錢防制法所稱洗錢，係指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，洗錢防制法第2 條定有明文。而該法第2 條第1 款之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機關）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為。且按洗錢防制法第1 條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法」，其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益；其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。易言之，該法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，以提、存或轉匯等方式，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰（最高法院92年度台上字第3639號、92年度台上字第2963號、91年度台上字第4956號、93年度台上字第904 號判決意旨參照）。申言之，所謂洗錢，依洗錢防制法第2 條之規定係以掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益為其要件，而無論掩飾或隱匿行為，均為行為人於完成犯罪行為後，為利用或確保此一前行為之不法犯罪所得財物或財產上利益所為之另一行為，應屬一種處分犯罪所得財物或財產上利益之行為即處分贓物之行為，此觀諸同條第2 款將掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益之犯罪行為，亦同列為洗錢行為甚明。就行為人而言，此種處分贓物行為，原係不罰之後行為之一種；而所謂不罰之後行為，係行為人於完成其犯罪後，對於其所侵害法益之再一次侵害，不另行成立犯罪之情形。即前行為與後行為間並無行為發展之階段關係，僅處罰前行為即已兼及後行為者，該後行為即為前行為所吸收，不再視其為獨立之犯罪；例如將竊盜或搶奪取得之財物據為己有或出賣等行為，不能再論以侵占罪等。亦即洗錢行為（自己洗錢），係指行為人完成犯罪行為後，對於犯罪所得財物或財產上利益所另為掩飾或隱匿等行為，該行為在刑罰體系上原係不罰之後行為，然因特殊社會防衛之需要（為防制洗錢，追查重大犯罪，洗錢防制法第1 條參照），始予以刑罰化；若行為本身即係該洗錢防制法第3 條所稱重大犯罪之取得財物之犯罪方法或手段，此等行為即為該條所稱重大犯罪行為之一部分，並非行為人因為該條所稱重大犯罪行為並取得犯罪所得財物或財產上利益後，所另為掩飾或隱匿犯罪所得財物或財產上利益之行為，自難遽認係洗錢行為。又為他人洗錢則係指掩飾或隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，亦均指於他人因重大犯罪所得財物或財產上利益後，所另為之掩飾或隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保等行為。

㈡經查，被告提供金融帳戶給詐欺集團作為詐欺犯罪時被害人匯款之用，被害人的匯款動作，即為詐欺集團所為詐欺犯行中有關「使人將本人或第三人之物交付」之行為，本為詐欺取財犯罪行為的一部分，並非另為掩飾或隱匿犯罪所得財物或財產上利益之行為。且被害人就其匯款之郵局或銀行活期儲蓄存款帳戶之戶名、帳號，均知之甚詳；換言之，詐欺取財所得之款項匯入如附表一所示之金融帳戶後，並未產生掩飾或隱匿「重大犯罪所得財物或財產上利益」之效果，偵查機關隨時均能發現該帳戶係詐欺取財之犯罪行為人供被害人匯款之用，唯一能掩飾或隱匿者，乃「誰是犯罪行為人」，此與洗錢防制法第2 條所定之洗錢行為，其規範意旨顯不相符。且查，姓名年籍不詳之詐欺集團成員於被害人將款項匯入指定如附表一所示之帳戶後，隨即以金融卡提領被害人等遭詐欺所匯入之贓款，然此僅屬詐欺犯行之一部份，於無其他積極證據下，自難認該詐欺集團，除使用帳戶作為取得被害人等款項之管道外，另有何基於隱匿、掩飾其犯罪行為或該資金不法來源或本質，將犯罪所得款項經由金融機關或其交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，或改變該等財物之本質，以切斷犯罪所得款項與當初犯罪行為之關聯性之行為，自難認被告所為應成立洗錢防制法第9 條第3 項常業洗錢罪。公訴意旨認被告所為另涉犯洗錢防制法第9 條第3項常業洗錢罪嫌，揆諸前揭說明，其法律適用容有誤認，惟公訴人認此部分與前開起訴論罪之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告午○○另基於意圖營利違法蒐集、傳遞個人資料之犯意，於93年6 、7 月間，將內含民眾許秀微、黃惠葉、石美玲等個人資料之光碟1 份交予邵維朋（另案提起公訴），邵維朋再將上開資料中之約2000筆個人資料售予大陸詐欺集團「小偉」，足生損害於許秀微、黃惠葉、石美玲等人，因認被告另觸犯電腦處理個人資料保護法第33條意圖營利，違反同法第19條規定之罪嫌等語。

二、按觸犯電腦處理個人資料保護法第33條規定者，須告訴乃論，電腦處理個人資料保護法第36條定有明文。又告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理判決，刑事訴第303 條第3 款定有明文。經查，檢察官起訴書所提出之證據清單中並無被害人許秀微、黃惠葉、石美玲等人提出告訴之筆錄，復經本院遍閱全卷資料，亦查無許秀微、黃惠葉、石美玲等人提出告訴之資料附卷，本件既未經告訴，則衡諸前揭說明，自應諭知不受理之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第56條（行為時）、第30條第1 項前段（行為時）、第2 項（行為時）、第340 條（行為時）、第47條（行為時），判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。

鳳山刑事第一庭審判長法 官 陳志銘