臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第117號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第117號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

蘇精哲律師

　　　　　　徐建光律師

　　　　　　王建元律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5949號），本院以簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因民國（下同）89年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第9669號裁定強制戒治，於93年2 月21日執行完畢，猶不知悔改，竟於上開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年12月間之某日起，連續在高雄市苓雅區建國一62巷4 弄5 之1 號及高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 等處，施用海洛因多次，均以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用，平均每日施用4 、5 次，最後1 次在94年6 月15日下午4 時許，在高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 處施用；另亦自94年4 月間之某日起，連續在高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 ，施用甲基安非他命多次，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式施用，平均每日施用1 、2 次，最後1 次在94年6 月14日晚上12時許，在高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 處施用。嗣由警方於94年6 月15日下午4 時20分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，至高雄市新興區○○○路185 號12樓前拘提甲○○時查獲，並於其身上查得其所持有之海洛因3 包（淨重4.17公克，含海洛因包裝袋3 個）、甲基安非他命2 包（驗前毛重2.8 公克、驗後毛重2.7 公克）、含海洛因殘渣袋1 個，且搜索甲○○租住之高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 ，扣得含海洛因之研磨機2 台、含海洛因之壓模器2 組、含甲基安非他命之吸食器1 組、含海洛因殘渣袋1 個及含海洛因之電子秤1 個。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前開事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見本院訴緝卷第30～31、49頁），且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（見本院訴字卷28頁）；復於前揭時、地查獲被告持有之白色粉末3包、白色晶體2 包、殘渣袋2 個、研磨機2 台、壓模器2組、電子秤1 個及吸食器1 組等物扣案足資證明；且上開白色粉末係海洛因，白色晶體係甲基安非他命，殘渣袋2 個、研磨機2 台、壓模器2 組及電子秤1 個均內含海洛因，另吸食器1 組內含甲基安非他命等節，亦分別經法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別鑑定屬實，有該局鑑定通知書1 紙（見本院訴字卷第36頁）及上開醫院檢驗報告3 紙（見本院卷第17～24、45頁）在卷足憑，再被告前因89年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第9669號裁定強制戒治，於93年2 月21日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告確係於前案強制戒治期滿執行完畢後5 年內，又為本件施用毒品犯行無訛；從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第56條及第51條第5 款業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：１本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94 年1月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次第二級毒品甲基安非他命，，主觀上顯係基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品與多次施用第二級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。２又被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦於民國94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並末較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定。３按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及數罪併罰等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項項之施用第一級毒品及同條第2 項之施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，及多次施用第二級毒品甲基安非他命，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條之規定均以連續犯論處，並分別加重其刑。又公訴人雖未就被告所犯自93年12月之某日起至94年4 月底前止之連續多次施用第一級毒品海洛因犯行部分起訴，惟查被告所犯上開未經起訴之連續施用海洛因犯行部分，與已起訴之94年4 月底起之施用海洛因多次之犯行，屬連續犯，已如前述，具有裁判上一罪之關係，並為起訴效力所及，本院自均得併予審酌，附此敘明。復以其所犯施用海洛因及施用甲基安非他命用2 罪之間，犯意各別，行為互殊，應依修正前之刑法第51條規定，予以分論併罰。公訴人就被告所為施用第一級毒品犯行部分，求刑有期徒刑10月，施用第二級毒品部分，求刑有期徒刑4 月，應執行有期徒刑1 年，惟本院審酌被告前曾於80年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品犯行及81年間之違反肅清煙毒條例之施用毒品、違反麻醉藥品管理條例之吸用麻醉藥品等犯行，先後經法院判處有期徒刑確定且均執行完畢，又於89年間再因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，於93年2 月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其竟無悔悟，又為本案之施用毒品行為，顯見其長期以來陷溺毒品之中，難以自拔，非施以較長期之強制禁戒處遇，難期得以根絕其毒癮，以及其於本院審理時坦供犯行，態度良好等一切情狀，是公訴人前揭求刑之刑度尚嫌過輕，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之其所持有之海洛因3 包（淨重4.17公克，內含海洛因難以析離之包裝袋3 個）、甲基安非他命2 包（驗前毛重2.8 公克、驗後毛重2.7 公克）以及均內含海洛因無法分離之殘渣袋2 個、研磨機2 台（其中1台研磨機併含有甲基安非他命成份，見本院訴字卷第20頁，惟被告於本院供明：該等甲基安非他命係不慎摻入，見本院訴緝卷第49頁，因與所含海洛因成份難以區分，併由海洛因部分諭知沒收銷燬，爰不另就甲基安非他命部分宣告沒收銷燬）、壓模器2 組（其中1 組壓模器併含有甲基安非他命成份，見本院訴字卷第21頁，惟被告於本院供明：該等甲基安非他命係不慎摻入，見本院訴緝卷第49頁，因與所含海洛因成份難以區分，併由海洛因部分諭知沒收銷燬，爰不另就甲基安非他命部分宣告沒收銷燬）、電子秤1 個，與內含甲基安非他命難以析離之吸食器1 組，均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例法第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至甲基安非他命因鑑驗而耗用部分，既不存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法（下同）第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘到庭執行職務。

刑事第二庭法　官 高思大