臺灣高雄地方法院96年度訴字第2066號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2066號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　洪茂松律師

　　　　　　邱麗妃律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9048、9590號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2年4 月確定，於民國92年8 月21日假釋出監，嗣於92年12月1 日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得施用或持有，竟分別基於持有第一級毒品及第二毒品之犯意，約於96年3 月中、上旬某日（即當月19日前一星期左右），購入如附表一之１、２所示之海洛因，暨購入附表二所示之甲基安非他命後，持有各該毒品。嗣於96年3 月19日下午5 時55分許，甲○○駕駛車牌號碼5362XD號自用小客車停放在位於高雄縣仁武鄉○○路與水管路口旁其所經營之「五星上將檳榔攤」側之遮雨棚下，因警獲報甲○○涉嫌販賣毒品（被訴販賣毒品部分無罪，詳後述），而前往攔查。甲○○業已熄火準備下車之際，見有人到來，立即關上車門並予上鎖，此時警員表明身分並分佈於該車周圍，要求甲○○下車受檢。甲○○為圖規避刑責，乃將其藏放於該車內如附表一之２所示用夾鏈袋包裝好之海洛因倒入車上杯裝飲料中，混合成液體狀之海洛因，企圖湮滅罪據。警見此情況，乃用力拍打該車兩側車窗，並敲破車窗玻璃欲加制止，依法欲將甲○○以現行犯逮捕時，甲○○明知執行勤務之警員均係依法執行公務之人員，然為避免遭警查獲，竟仍基於對執行公務之員警施強暴而妨害公務之犯意，發動車輛倒車衝撞當時停放於其車後方約數公尺之警方車牌號碼ZE-2069 號偵防車（警車毀損部分，未經告訴；被訴殺人未遂部分無罪，詳後述），而當場施予強暴，欲逃離現場，旋經警開槍制止而當場加以逮捕，並在其車內及上開檳榔攤中扣得如附表一、二所示之海洛因4 包（各檢驗後淨重0.69公克、0.659 公克、0.49 3公克及0.664 公克）、液態海洛因1 瓶（空包裝重41.02 公克；淨重達39. 29公克，純度僅3.69% ，純質淨重1.45公克）、甲基安非他命1 包（驗後淨重1.362 公克），及甲○○所有供持有毒品所用殘留海洛因之殘渣袋13個（另2 個膠袋經檢測為陰性）、留有海洛因殘渣鏟管2 支及留有海洛因殘渣電子磅秤1 個。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15 9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。本件被告及辯護人均認證人乙○○、丙○○於警詢中所為之陳述，並無證據能力，且因證人乙○○、丙○○前開警詢中之陳述，核與審判中之陳述並不相符，而公訴人又未提出其他明確之物證，是依前開說明，證人乙○○、丙○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以證人乙○○、丙○○於審判中之陳述作為證據。

二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（本院2 卷第159 頁以下），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據，合先說明。

貳、實體部分：

一、上開持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、及於員警逮捕過程中倒車衝撞警車妨害公務之事實，業據被告於本院審理時，自承不諱（本院二卷第153 、158 、169 頁），並據證人丁○○證述在卷（參本院二卷29至37頁），有及長庚紀念醫院丁○○之診斷證明書、翻拍自現場錄影監視畫面之相片、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片3 張附卷；暨如附表一、二所示之物扣案可佐。又經本院當庭勘驗現場錄影光碟結果，當天逮捕被告之過程中，確有員警於身上佩戴明顯可見之識別證（參本院二卷157 頁筆錄）。再則，扣案之物品經送驗結果，海洛因4 包驗後淨重共2 ‧506 公克（分別為0.69公克、0.659 公克、0. 493公克、0. 664公克）、甲基安非他命一包淨重1.362 公克；殘渣袋13個（另2 個膠袋經檢測為陰性）、鏟管2 支及電子磅秤1 個，並均呈海洛因陽性反應；至於液態海洛因1 瓶淨重雖達39.29 公克（空包裝重41.02 公克），但純度僅3.69% ，純質淨重1.45公克等情，亦有高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙（偵卷第49、51頁）及檢驗報告18紙、及法務部調查局96年7 月3 日調科壹字第096002 919 50 號鑑定書附卷可考。復無證據證明扣案之毒品等物係供被告自行施用或販賣所用（詳如後述）。從而，本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

二、被告雖另稱於96年3 月19日被查獲當天均有施用毒品海洛因及安非他命云云（本院2 卷第170 、171 頁），惟被告為警查獲後於96年3 月25日所採尿液，經送高雄市立凱旋醫院篩檢，結果呈甲基安非他命、嗎啡及大麻陰性反應；又被告毛髮經送法務部調查局鑑定，因採集檢品數量不足，無法檢驗（參96偵9048號卷45頁），復查無其他積極證據足認被告有何施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，經檢察官認其犯罪嫌疑不足，而予不起訴處分確定在案（96年度毒偵字第4129號；參本院二卷69頁），本院自難僅憑被告上述施用毒品之自白，率為被告有施用毒品海洛因及安非他命之認定，足證被告確無施用毒品之行為。

三、公訴人雖依乙○○、丙○○於警訊之證述，及以扣案之毒品數量大為由，而認被告涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命，然被告堅決否認有販賣毒品之行為。又：

１、扣案之海洛因4 小包驗後總淨重僅2.506 公克，安非他命1包亦僅淨重1.362 公克；液態海洛因1 瓶純質淨重亦僅1.45公克（詳如前述），故本案扣毒品之數量尚非龐大。至於其他所扣之殘渣袋13個、鏟管2 支及電子磅秤1 個雖經檢驗結果，雖呈海洛因陽性反應（詳如前述；另2 個膠袋經為陰性），惟各開物品為施用或持有毒品之人慣常使用之物，自難僅因上述物品扣案，遽認被告有販賣毒品。況且警卷所附之監聽譯文，亦未能證明係乙○○、丙○○與被告之對話。

２、乙○○於警詢中雖稱：伊都是以打電話給甲○○，然後跟他講要多少錢的海洛因或安非他命，之後甲○○就會叫伊到高雄縣仁武鄉竹後村的「7-11超商」等他，他到了之後就一手交錢、一手交貨，伊買海洛因時每次都買5000元，如果買安非他命時，每次都買4000元。甲○○的綽號是「弟仔」，伊都叫張定榮「弟仔」等語（本院二卷第93、94頁）。及於偵查中證稱：伊跟甲○○買海洛因及安非他命約各有7 、8 次，每次約買5000元（海洛因）至4000元（安非他命），伊係在仁武鄉竹後村向甲○○買毒品，伊都是以電話0000000000號與甲○○聯絡等語（96偵9048卷第89頁）。然：乙○○前開警詢中之陳述，並無證據能力（如前述）。嗣於本院審理中，乙○○改稱：不認識被告，亦未向被告購買過毒品，係為怕警察對其採尿，才指證被告，其於偵查中是作偽證等語（詳參本院二卷13至21頁），是其就有無向被告購買毒品一節，前後供述不一；而警訊、偵查時所指證之購毒時間、地點又極為空泛，更無相關毒品扣案。況乙○○自94年9 月8日因另案執行完畢出獄後，迄於本次在警訊中指證被告之前，先後經警查獲多次（參本院二卷71至79頁前科紀錄）。在該數次警詢筆錄中，乙○○先後供稱：伊毒品係向一名綽號「阿傑」購買（高雄地檢96毒偵2074號案件）；或稱：係向一位綽號「吉仔」之男子所購買（高雄地檢96毒偵1119號案件）；或稱：係向綽號「吉仔」的男子取得，「吉仔」所使用的手機號碼0000000000（台南地檢96毒偵1652號案件），從未供述其所施用之毒品係向被告所購買，業經本院依職權調閱本院96年訴字第1189號卷（含高雄地檢96毒偵2074、1178、1119號偵查卷）、台南地檢96毒偵1652號卷（含警詢及偵查卷）、高雄地檢96年度毒偵字第4195號卷（含警詢及偵查卷）等案卷經核屬實，有上開案卷影本在卷可參，故乙○○於本件警詢及偵訊中，指認被告始為販毒之人，容有可疑。公訴人復未提出相關通聯紀錄及其他證據為佐，而經本院依職權函調結果，亦因時隔已久致未能調得94年11月至95年底間（即起訴書所指之販毒時間），乙○○所用之0000000000號與被告所使用之000 0000000 號之通聯紀錄（參卷附威寶電信公司函覆之通聯紀錄），至於上開乙○○所供稱「吉仔」所使用之0000000000號行動電話，更無任何證明係被告所持用。從而，依現有證據，自尚難遽認被告有販賣毒品予乙○○。

３、丙○○於警詢中之陳述，並無證據能力。至於丙○○於偵查中雖稱：伊有跟甲○○買過海洛因4 次，每次3500元至7000元間，從96年2 月起跟他買到，到他被捉前一個星期止，在仁武鄉台塑工廠附近買的，伊是以0000000000號手機打給甲○○手機0986（後面號碼忘了），甲○○的綽號「什仔」，跟甲○○買過安非他命2 次，每次買1000元2000元等語（96偵9048卷第103 頁）。然丙○○於本院審理中改稱：不認識被告，亦未向被告購買過毒品等語（參本院二卷22頁至28頁），故其就有無向被告購買毒品，前後供述不一。警訊、偵查時所指證之購毒時間、地點又極為空泛，更無相關毒品扣案。況且公訴人既未提出相關物證為憑，而經本院函調結果，丙○○所用0000000000號手機與被告所用0000000000號手機間，於96年2 月1 日及96年2 月8 日有通話紀錄，此外別無其他通話紀錄，亦與上開丙○○所供曾經購買4 至5 次之證述不同。況縱有此通聯紀錄，亦只能證明丙○○於通聯紀錄所示時間曾與被告有通話聯絡而已，無足為被告有販賣毒品與丙○○之證明。

４、綜上所述，依現有物證尚難遽認被告曾販賣一、二級毒品予乙○○及丙○○，檢察官復未舉出其他積極事證，本院尚難僅憑丙○○、乙○○前後不一之證述，遽認被告有起訴書所指之販賣毒品行為，暨難認扣案之毒物係為供販賣所用。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11第1 項持有第一級毒品罪、同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪、刑法第135 條第1 項妨害公務罪。上開3 罪，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。就持有第一、二級毒品部分，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽（詳如前述），惟因販賣第一級、第二級毒品罪與持有第一級、第二級毒品罪間，其社會基本事實仍屬同一，然本院所認法條與起訴法條既有不同，自應依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，附此敘明。被告曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年4 月確定，於民國92年8 月21日假釋出監，嗣於92年12月1 日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍罔視禁令，任意持有，助長毒品泛濫，戕害國人身心健康；又明知警員係依法執行職務之公務員，竟為逃避刑責，罔顧警員之生命安全，倒車衝撞警員，並致警員受傷，罪責非輕，事後又先設詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，惟終能坦承犯行等一切情狀，就所犯上開3 罪，分別量處如主文所示之刑，復就前述所犯持有第一、二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。又被告上開犯罪時間係在96年4 月24日以前，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款予以減刑，復諭知易科罰金之折算標準，及定執行刑，附此敘明。

六、沒收部分：

１、如附表所示，扣案之海洛因4包、液態海洛因1瓶、甲基安非他命1 包，均為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項，沒收銷燬之。

２、留有海洛因殘渣袋13個、留有海洛因殘渣鏟管2 支及留有海洛因殘渣電子磅秤1 個：該等扣案物已分別殘留有第一級毒品海洛而難以析離，應全部視為毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。

３、至於扣案之膠袋2 個，經檢驗結果無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙附卷可參，爰不諭知沒收，附此敘明。

八、不另為無罪之諭知部分：

１、公訴意旨另以：被告甲○○於上開時、地，發動5362XD號自用小客車倒車衝撞車後之員警丁○○，丁○○向旁跳開閃避受有右前臂多處撕裂傷而未遂，應有殺人之不確定犯意，而認被告另涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。

２、檢察官認被告涉犯殺人未遂等罪嫌，無非係以丁○○於偵查中之證述、現場監視錄影畫面所翻拍之相片為證。訊據被告則堅決否認殺人未遂之犯行，辯稱：倒車是為了逃跑，並沒有要殺人的意思等語。

３、經查：

⑴、被告倒車衝撞在場取締警員及偵防車之經過，經本院當庭勘驗事件發生時現場五星上將檳榔攤之固定錄影機所攝之錄影光碟顯示：「從59分40秒起直到18時0 分4 秒情形如下：約59分40秒左右，又有警察繼續拿燈光照車內，約43秒時，有3 到4 名警察集中在駕駛座這一側，約54秒左右，被告的車子開始突然向後退，並且撞擊原本停於其後方的警察車子（該警察的車子外觀上並無警車之標示）。該警察的車子後側車尾靠近保險桿附近的車體，有明顯被撞凹，該車被撞之後，車子明顯位移（

，即逆向開車離開畫面。被告倒車之後，可以看出在原本駕駛座這一側約有4 名未著制服之警察，而在被告要將車倒到馬路上並且開走之後，原本在被告之車副駕駛座那側，有一名未穿制服的警察走出來，以及從畫面右側走出一人，看起來這六人似乎都是警察，但這些人在被告倒車之時，應該都沒有站在該車的正後方，即在該車在59分26秒左右，雖然可以看出有1 名警察在車後走來走去，但在被告倒車之前約兩秒左右，約有4 名警察集中在被告駕駛座這一側，而在被告倒車的過程中，也沒有人從車尾後方急速逃出，依本錄影帶畫面，在被告倒車前兩秒之前，該車後方可能是沒有人的。由本錄影帶拍攝的過程，無法看出駕駛座這一側的玻璃有被敲破。（被告當庭稱：駕駛座這一側的確實沒有被敲破）」等情，又經本院另段於案發現場由警員手持V8所拍攝之錄影光碟顯示：「本段錄影帶是警員持Ｖ8 所拍攝，現場可以看出警員不斷用對講機在聯絡，表示車內的人不肯下車，後來有人說「不知他在車內弄什麼」（台語），另外有一個人就叫說「要敲玻璃了喔」，有警察就問站在車旁的被告父親說「你是不是他爸爸」（台語），並有另外一個聲音說「叫他下來」，並且有人在敲車子，被告父親就說敲什麼，另一人又說要敲車尾喔，被告父親所站立的位置應該就在被告駕駛座旁前方外面的位置，駕駛座外透過擋風玻璃應該可以看到被告的父親。有警察說敲後面，並有聽到多下敲擊的聲音，後來又有警察叫說「他在吞了」，忽然又有警察說「他在發動了」，結果在該名警察說他在發動了之後，隔了大約2 、3 秒左右，該車就開始後退，後退約不到一公尺左右，就聽到由後方傳來一聲劇烈的破裂聲，不久畫面轉到被告車停在馬路上，因為被告倒車後警察有開槍，所以輪胎有破裂，車子很快就無法動彈，警察將被告抓下車後，被告說他有中槍，警察將被告扶到人行道上後，有一名警察出現，也就是第一名出現的警員，身上確實有佩戴警員的識別證，過程中並有警察說「叫你父親叫你下來你就不下來」等語，有勘驗筆錄附卷可參（本院2 卷第155 、156 頁）。

⑵、依上開勘驗結果，足見被告開始倒車之前，6 名警員係站立於車子的兩側及周圍。在被告倒車之時，應該沒有警員站在該車的正後方，此由在被告倒車的過程中，並沒有人從車尾後方急速逃出，可以看出，檢察官及被告與辯護人就此均無爭執（本院卷2 第157 頁）。又在被告發動車子的同時，警員已有所警覺，並呼喊提醒其他警員注意說「他在發動了」，且該車是在該名警員說他在發動了之後，隔了大約2 、3 秒左右，該車才開始後退，足見，被告在被告倒車的前兩秒之前，該車之後方應該是沒有人的。因此，被告在車子後方無人的情況之下倒車離開現場，難認有何殺人之犯意。

⑶、至於員警丁○○之右前臂，雖於當日參與逮捕被告之過程中遭玻璃割傷。然依高雄縣警局之函示，丁○○係遭被告所駕車輛之右前門玻璃割傷（參本院一卷28頁）。丁○○於本院審理時，亦證稱：「（你手上的傷如何造成的？）因為我有打玻璃，手從那邊伸進去時應該不會受傷，是後來被告要倒車，我緊急要將手抽出來，可能是那時候劃到的等語（本院2 卷第37頁）。是丁○○所受之傷害係被玻璃所割傷，並非被告駕車所撞傷，即難以丁○○所受傷害即為被告有殺人犯意之認定依據。

４、綜上所述，依現有事證，尚難認定被告有何殺人未遂之犯行此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分，與前揭有罪之妨害公務部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第135 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項及第2項 、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官林志祐到庭執行職務。

┌───────────────────────────┐│附表一 │├──┬───────┬───┬────┬───────┤│編號│ 物 品 名 稱 │數 量 │ 單 位 │ 重量（公克）││ │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ │ │ │ │驗後淨重分別為││ 1 │ 海 洛 因 │ 4 │ 包 │0.69公克、 ││ │ │ │ │0.659公克、 ││ │ │ │ │0.493公克、 ││ │ │ │ │0.664公克。 │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ │ │ │ │空包裝重41‧02││ 2 │液態海洛因 │ 1 │ 瓶 │公克、驗後淨重││ │ │ │ │39‧29公克，純││ │ │ │ │度僅3.69%，純 ││ │ │ │ │質淨重1‧45公 ││ │ │ │ │克 │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ 3 │ 留有海洛因 │ 13 │ 個 │ ││ │ 殘渣袋 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ 4 │ 留有海洛因 │ 2 │ 支 │ ││ │ 殘渣鏟管 │ │ │ │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ 5 │ 留有海洛因 │ 1 │ 個 │ ││ │ 殘渣電子磅稱 │ │ │ │└──┴───────┴───┴────┴───────┘┌───────────────────────────┐│附表二 │├──┬───────┬───┬────┬───────┤│編號│ 物 品 名 稱 │數 量 │ 單 位 │ 重量（公克）││ │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼────┼───────┤│ │ │ │ │ ││ 1 │甲基安非他命 │ 1 │ 包 │檢驗後淨重 ││ │ │ │ │ 1.362公克 │└──┴───────┴───┴────┴───────┘