臺灣高雄地方法院96年度選訴字第4號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度選訴字第4號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

選任辯護人

李佳冠律師

被告

辛○○

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　鄭瑞崙律師

上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第92、94、137 號）及移送併辦（95年度選偵字第137號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○（綽號「世主仔」）係位於高雄市前鎮區○○○路254 號「憲德大樓」之住戶及該大樓前管理委員會主任委員，另朱挺玗係民國95年12月9 日舉行之高雄市第7 屆市議員第5 選區（前鎮、小港區）候選人，庚○○因與朱挺玗之母吳德美為舊識，且受友人辛○○請託支持朱挺玗，而決定為朱挺玗助選。詎庚○○為圖使朱挺玗能順利當選高雄市第7屆市議員，竟自95年9 月間某日起至同年10月間某日止，基於對於有投票權人行求或期約賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，反覆為下列犯行，並在其以前取得存放之高雄市前鎮區竹北里第7 屆里長選舉第19鄰投票通知單暨選舉公告送達簽收清冊（下稱送達簽收清冊）上註明憲德大樓或附近各住戶之家中票數（人數）及是否已經談過賄選買票之事：

㈠於95年9 月間某日，在憲德大樓管理員室，向籍設高雄市前鎮區，有上開市議員選舉投票權之戊○○（經檢察官依職權為不起訴處分確定）表示：若戊○○與其子吳明豐投票給朱挺玗，會拿新臺幣（下同）2000元答謝等語，經戊○○應允之，而以此方式期約賄賂，約定戊○○該次市議員選舉投票權為一定之行使。

㈡於95年10月15日前之當月某日，在憲德大樓某住戶門外，以承諾給付1000元為代價，要求籍設高雄市前鎮區，有上開市議員選舉投票權之甲1（真實姓名年籍詳卷）在上開市議員選舉時投票給朱挺玗，而對甲1行求賄賂，約定其該次市議員投票權為一定之行使，惟遭甲1拒絕。

㈢於95年10月中旬某日，在憲德大樓1 樓電梯間，以承諾給付1000元為代價，要求籍設高雄市前鎮區，有上開市議員選舉投票權之乙95057（真實姓名年籍詳卷）於上開市議員選舉時投票給在憲德大樓門口插旗子的候選人（即朱挺玗），而對乙95057行求賄賂，約定其該次市議員投票權為一定之行使，但遭乙95057拒絕。

㈣於95年10月中旬某日，在丁○○（經檢察官依職權為不起訴處分確定）位於高雄市○鎮區○○街某處之住處外，向籍設高雄市前鎮區，有上開市議員選舉投票權之丁○○表示：自己在替吳德美女兒朱挺玗助選，這次市議員選舉請丁○○要投票給朱挺玗，若當選會給錢表示謝意等語，經丁○○應允之，而以此方式期約賄賂，約定丁○○該次市議員選舉投票權為一定之行使。

㈤於95年10月間某日，在丙○○（經檢察官依職權為不起訴處分確定）所經營址設高雄市前鎮區某處之雜貨店內，先詢問籍設高雄市前鎮區，有上開市議員選舉投票權之丙○○家裡有幾票，丙○○表示有2 票，庚○○即以選後給付1000元為代價，期約丙○○投票給朱挺玗，經丙○○應允之，而以此方式期約賄賂，約定丙○○該次市議員選舉投票權為一定之行使。嗣於95年11月20日12時35分許，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局前鎮分局查獲，並在庚○○位於高雄市前鎮區○○○路254 號4 樓之28住處內扣得前開送達簽收清冊4 張。

二、案經高雄地檢署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局前鎮分局偵辦後起訴及移送併辦。

理由

壹、被告庚○○部分：

一、訊據被告庚○○矢口否認有何行求、期約賄選之犯行，辯稱：伊只有幫朱挺玗助選、拉票，替她在憲德大樓辦1 場政見說明會，讓她發表抱負而已，沒有買票云云。經查：

㈠程序方面：

⒈證人乙95057、戊○○、子○○、甲1、金武麟、丙○○曾分別於95年11月10日、同年月20日、20日、同年12月14日、96年1 月18日、同年月19日檢察官偵查中到庭具結作證，渠等對檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與被告庚○○所涉犯罪事實相關，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，均得為證據，且不以在偵查中曾經被告庚○○當場詰問、對質者為限。另依證人保護法第2 條第10款、第11條規定，本案證人得不記載真實姓名年籍，以代號為之，併予敘明。至被告庚○○之辯護人雖辯稱證人戊○○、丙○○於接受檢察官偵訊前之同日警詢（由法務部調查局高雄市調查處調查員詢問）時，曾分別遭到調查員以疲勞訊問、脅迫等不正方法進行詢問，使證人戊○○、丙○○之證述不具任意性，該等不正詢問之效力應持續至檢察官進行偵訊時，即該2 人偵訊時所言亦不具任意性，且證人戊○○、丙○○均有因陳述致自己受刑事追訴之可能，檢察官未告知該2 人依法可拒絕證言，即令該2 人以證人身分作證，證人戊○○、丙○○於偵訊時之證述不得作為證據云云。惟按檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。查證人戊○○已於本院審理時證述：95年11月20日在調查局，檢察官問筆錄時伊所言實在，所言出於自由意志等語（見本院96年4 月10日審判筆錄），另證人丙○○於法務部調查局高雄市調查處由調查員詢問完畢後，旋至高雄地檢署，由該署檢察官在地檢署偵查庭進行訊問，有上開警詢、偵訊筆錄（見高雄地檢署95年度選偵字第137 號偵查卷〈下稱偵四卷〉第47-50 頁）及本院勘驗該等警詢錄音光碟片、偵訊錄音錄影光碟片之勘驗筆錄在卷可考（見本院96年6 月11日、12日勘驗筆錄），雖然證人丙○○該2 次訊（詢）問之時間接近，但訊問之人不同，訊問地點及被告所處之環境迥異，自不能相提並論，而觀察證人丙○○接受檢察官訊問之情形，過程平和、對答自然、流暢，並無遭到不法訊問之情況，堪認證人戊○○、丙○○於偵訊時之證述均無不具任意性之情形。又按拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力（最高法院95年度台上字第909 、2426、2497號判決意旨參照）。況斟酌刑事訴訟法第158 條之4 「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，本件檢察官縱未告知證人戊○○、丙○○得拒絕證言，因僅影響證人2 人之權利（可能使證人遭受刑事追訴或處罰），未影響被告庚○○之權利，而被告庚○○所犯之行求期約賄選罪，對選舉制度、民主機制危害甚大，該項犯行僅需行、受賄雙方私下口頭談論或約定即可成立，查緝不易，審酌本案人權保障及公共利益之均衡維護，益徵檢察官前開告知義務之違反，不致使證人戊○○、丙○○偵訊時之證言無證據能力。是被告庚○○之辯護人前開所辯均不足採。再查，證人戊○○雖係於檢察官訊問後始具結，有本院勘驗該次偵訊錄音錄影光碟片之勘驗筆錄在卷可稽（見本院96年6 月11日勘驗筆錄），惟按具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第188 條定有明文。證人戊○○於95年11月20日檢察官偵查中，本係以被告身分（涉嫌投票受賄罪）接受檢察官訊問，其所述內容若未涉及他人犯罪事實，即無具結之必要，是證人戊○○於訊問前應否具結尚有疑義，直到證人戊○○所述內容涉及被告庚○○犯罪事實後，始能確定其有具結之必要，故檢察官於證人戊○○證述後始命具結，依刑事訴訟法第188 條規定尚屬合法。

⒉證人乙95057、甲1、丁○○曾分別於95年11月10日、同年12月14日、96年1 月18日接受警詢，證人乙95057陳述：庚○○在95年10月中旬某日，曾向伊表示要幫大樓門口前插旗子的候選人買票，1 票1000元等語；證人甲1陳述：庚○○曾於95年10月15日前之10月某日，在伊住處外要求伊投票給朱挺玗，說要給伊1000元，但伊拒絕了等語，及證人丁○○陳述：庚○○當時說吳德美的女兒若當選，會給伊錢表示謝意等語，均與渠等在本院審理中到庭所為之陳述不符，本院審酌證人乙95057係自行向法務部調查局高雄市調查處檢舉被告庚○○有賄選之行為，證人甲1、丁○○均於本案查獲後被告庚○○尚在羈押時即接受警詢，渠等陳述之真實性均尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，陳述應最接近真實，證人甲1復於本院審理時證述其在警詢時所言出於自由意志，沒有人要其承認或說庚○○有買票等語（見本院96年4 月10日審判筆錄），證人丁○○亦於本院審理時證稱其96年1 月18日在調查局（警詢）所言實在（見同上審判筆錄），且證人乙95057、甲1、丁○○在本院審理中到庭所為之陳述，係在被告庚○○面前作成（證人乙95057、甲1係以視訊設備隔離訊問），較易有不敢將被告庚○○所涉犯行完整供出之心理壓力，顯見渠等先前於司法警察詢問中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且均為證明被告庚○○犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自得作為被告庚○○涉案部分之證據。

⒊證人謝玉妹、金武麟於95年11月20日、96年1 月18日警詢時所述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律特別規定可作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據。

㈡實體方面：

⒈被告庚○○於上開時、地分別向戊○○、甲1、乙95057、丁○○、丙○○等人行求、期約賄賂，約定戊○○等人於高雄市第7 屆市議員選舉時投票給朱挺玗，經戊○○、丁○○、丙○○應允，甲1、乙95057拒絕等事實，業據證人丁○○於警詢時、證人甲1、乙95057於警、偵訊時及證人戊○○、丙○○於偵訊時分別證述明確（見偵四卷第40頁、高雄地檢署95年度選他字第460 號偵查卷〈下稱偵一卷〉第6-10頁、本院96年6 月11日、12日、96年7 月5 日勘驗筆錄），另證人即憲德大樓管理員組長子○○曾於偵訊時證稱：伊有聽到庚○○用口頭向里民買票等語（見偵一卷第22頁），被告庚○○亦自承因與高雄市第7 屆市議員選舉第5 選區候選人朱挺玗之母吳德美為舊識，且受友人辛○○請託支持朱挺玗，而曾為朱挺玗助選，在（憲德）大樓請3 個管理員替朱挺玗插競選旗子，並在以前取得存放之高雄市前鎮區竹北里第7 屆里長選舉第19鄰投票通知單暨選舉公告送達簽收清冊上各戶長姓名欄旁註明住在憲德大樓之各戶票數，及寫上「蔡校長」、「商店方先生」等住在附近，本人或家屬有本次高雄市議員選舉投票權之鄰居名字，於詢問各該鄰居家裡有幾票後，在清冊內記載各戶票數等語，此外，參以被告庚○○在前開送達簽收清冊上「吳居清」（即丁○○之夫）、「商店方先生」（即丙○○）等已談過賄選買票事宜之名字後面，均特別畫上「○」記號，有該送達簽收清冊扣案可稽，足徵被告庚○○確有上開行求、期約賄選之行為無疑。至證人戊○○、甲1、丙○○雖均於本院審理時改稱被告庚○○並無向其等賄選買票之行為，證人子○○亦於本院審理時改稱只有親耳聽到被告庚○○向住戶拜票，沒有提到錢，至於庚○○替朱挺玗買票是聽憲德大樓住戶說的云云，惟本院審酌證人戊○○、甲1、丙○○均與被告庚○○為鄰居，渠等在本院審理中到庭所為之陳述，係在被告庚○○面前作成（證人甲1係以視訊設備隔離訊問），較易有不敢或不好意思將被告庚○○所涉犯行完整供出之心理壓力，是證人戊○○、甲1、丙○○前開證述尚難據為對被告庚○○有利之認定。

⒉公訴意旨固主張被告庚○○以2 票2000元之代價向證人戊○○期約賄選後，復曾於不詳日期，以慰問戊○○喪子為藉口，交付賄款1000元云云。惟被告庚○○辯稱上開1000元係因其與證人戊○○為老鄰居，見戊○○喪子而給付之慰問金（白包），只是因為當時遇見戊○○時，身上沒有白包袋，就直接拿現金給戊○○等語，證人戊○○於警、偵訊及本院審理時亦一致證稱其子吳明德在95年11月間病逝，該筆1000元是被告庚○○見其喪子所贈款項等語，則被告庚○○與證人戊○○既為鄰居關係，被告庚○○見證人戊○○喪子而致贈奠儀，即與常情無違，尚難僅因被告庚○○已與證人戊○○期約賄選，或曾再度向證人戊○○強調要投票給朱挺玗，遽認上開1000元即屬賄款，是公訴人前開主張尚不足採，難認被告庚○○有交付1000元賄款給證人戊○○之行為。綜上所述，本件事證已臻明確，被告庚○○犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告庚○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權人期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。公訴意旨認被告庚○○所為係涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權人「交付」賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，尚有未合，已如前述，然該罪與對於有投票權人期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪屬同一條項之罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。被告庚○○上開犯行雖同時該當於刑法第144 條之投票行賄罪，惟因公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪係刑法第144 條投票行賄罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，僅依公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪論處。又按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項所定之對有投票權人行求期約賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人行求期約賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人行求期約賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人行求期約賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。被告庚○○為期讓朱挺玗得順利當選高雄市第7 屆市議員，分別向有投票權之戊○○、甲1、乙95057、丁○○、丙○○等5 人行求或期約賄賂，要求或約定投票支持朱挺玗，於刑法評價上應僅成立集合犯之一罪，而逕論以高度行為之期約賄選罪。又除起訴書所載被告庚○○向證人戊○○、甲1、乙95057行求或期約賄選之犯行業經檢察官起訴外，被告庚○○向證人丁○○、丙○○期約賄選之犯行（即移送併辦部分）雖未據檢察官起訴，然與前揭被訴犯行為「集合犯」之單純一罪，已如前述，自為本件起訴效力所及，本院應併予審究。爰審酌選舉制度為民主政治之基石，被告庚○○藉賄選求得特定候選人勝選之行為，不僅敗壞選舉風氣，亦破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，所為實不足取，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，另依公職人員選舉罷免法第98條第3 項規定，對被告庚○○諭知褫奪公權3 年，以資懲儆。被告庚○○上開犯行，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第2 款規定，不予減刑，併此敘明。扣案之高雄市前鎮區竹北里第7屆里長選舉第19鄰投票通知單暨選舉公告送達簽收清冊4 張，為被告庚○○所有，業經其供述在卷，且係供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至扣案之電話名冊18張、朱挺玗傳單190 張、競選布條2 幅、宣傳筆記本2 本、宣傳記事紙、乾宥實業有限公司茶葉出貨單各1 張、杉林溪茶1 罐、高山茶1 斤等物，公訴人均未提出證據證明與被告庚○○本案賄選犯行有何關連，均不予宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告庚○○與辛○○謀議、商談賄選事宜後，計畫由庚○○負責尋找可以買票之對象，以每人每票1000元、外圍選民每人每票500 元之不等對價，向籍設高雄市第7 屆市議員選舉第5 選區而有該次選舉投票權之「憲德大樓」百餘戶住戶交付賄賂買票，辛○○則負責買票所需一切賄賂費用、插置競選旗竿、發放競選文宣及居中與其他樁腳聯絡等行為，而共同進行賄選事宜，謀議一定，庚○○除對戊○○、甲1、乙95057、丁○○、丙○○等人行求、期約賄賂賄選外，並基於對有投票權人交付不正利益，而約定其投票權行使予朱挺玗之犯意，利用其為憲德大樓前管理委員會主任委員之身分，事前未經現任管理委員會主任委員賴俊宏之同意、亦未繳交租用憲德大樓停車場租金，即籌畫於95年10月29日下午2 時許，在憲德大樓1 樓後方停車場處舉辦朱挺玗「憲德大樓問政說明會」之造勢活動，並於會場備置茶水、點心及便當等物免費招待參與住戶享用餐點，藉以聚集人氣、拉抬聲勢，計劃對於有投票權之住戶行求、交付不正利益，而約定投票予朱挺玗。嗣於當日中午，計有憲德大樓住戶約7 、80人及庚○○邀集之姓名年籍不詳，綽號為「阿弟仔」、「賓仔」等其他有投票權選民參與庚○○、辛○○所共同提供免費便當利益之說明會，市議員候選人朱挺玗及其母吳德美、其兄朱挺玠亦到會場向與會選民發表其政見，請求在場之選民支持朱挺玗競選高雄市第7 屆第5 選區市議員，藉此交付前開免費餐飲價值之不正利益之方式，約定與會者於投票日時，在高雄市議員選舉票上圈選朱挺玗，而所有與會住戶及其他有投票權人均無需繳交任何費用，會後由庚○○共交付現金1500元給前述大樓住戶何昆龍、癸○○與管理員謝宗達，並由辛○○支付便當費1200元及交付庚○○3000元，以支付當日之布置費。因認被告庚○○除涉有公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項預備對於有投票權人行求期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌外，此部分舉辦說明會招待免費餐飲之行為，亦涉犯同法第90條之1 第1項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪嫌。惟：

㈠公訴意旨固認被告庚○○另犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項預備賄選罪，然按預備對於有投票權之人，行求、期約賄賂，而約其投票權為一定之行使，本為嗣後行求、期約賄賂之賄選行為之階段性行為，是被告庚○○所犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項之罪，已為同條第1 項所吸收，不另論罪。

㈡又被告庚○○固坦承曾於95年10月29日下午2 時許，為朱挺玗在憲德大樓1 樓停車場辦理問政說明會，邀請附近住戶參加，並由朱挺玗到場發表當選抱負、拜票請求支持，中午有訂便當給工作人員吃，會後並包紅包（工資）1500元給幫忙布置會場之何昆龍、癸○○及謝宗達等事實，惟堅詞否認在該次問政說明會中，有提供免費餐飲之利益，約定參加之憲德大樓住戶或其他選民在高雄市第7 屆市議員選舉中投票予朱挺玗之行為。經查，證人子○○於偵訊時證稱：95年10月29日中午，庚○○為朱挺玗舉辦政見說明會，邀請本大樓部分住戶及鄰里居民前來會場，有7 、80人參加，會場備有茶水、點心及數十個便當供會場民眾食用，不久朱挺玗及其母吳德美來到會場，陸續在台上演講向里民拉票等語（見偵四卷第22頁）；證人金武麟於偵訊時證述：當天（95年10月29日）中午在憲德大樓停車場辦朱挺玗問政說明會，庚○○邀伊過去，沒有說有免費便當可吃，伊過去會場，便當放桌上隨便讓人用，不用付錢，伊後來沒有吃便當等語（見偵四卷第43頁）；證人癸○○（籍設嘉義市，有偵四卷第25頁背面警詢筆錄證人年籍住址資料可證）於本院審理時證稱：伊在95年10月到12月之間，住在憲德大樓，但戶籍不在那裡，於95年10月29日中午，伊有幫忙布置憲德大樓朱挺玗問政說明會現場，當天有便當（沒有幾個）放在旁邊的桌子，給住戶自行取用，伊和另外2 個布置現場的人有拿來吃等語（見本院96年4 月10日審判筆錄），足認被告庚○○於上開時、地有提供便當予在場之人免費食用無訛。然被告庚○○於95年10月29日中午係向壬○○○經營之自助餐店訂購20個便當，每個便當60元，由自助餐店派人送去政見說明會會場，此據被告庚○○、證人壬○○○於本院審理時供述或證述明確（見本院96年4 月10日審判筆錄），則既有7 、80人參與上開政見說明會，被告庚○○只提供20個便當，顯然不足讓參與之憲德大樓住戶或附近居民人人均吃得到，若被告庚○○確有意以提供免費餐飲（便當）之利益，約定參加上開說明會之有投票權人投票予朱挺玗，豈會不事先調查好參加人數以訂相同數量之便當，亦不事後趕快追加補訂，僅提供如此少量之便當，不但能吃到免費便當之有投票權人太少，賄選效果不佳，反而可能造成沒便當可吃之人覺得有差別待遇，心生不滿而導致反效果？況公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項交付賄賂賄選罪之成立，須以行為人將賄賂或其他不正利益交付「有投票權之人」，而約其不行使投票權或為一定之行使為要件，此觀諸該法條規定自明，公訴人迄未舉證證明有何在高雄市第7 屆市議員選舉第5 選區具有投票權之人，曾於95年10月29日中午以參與上開問政說明會選民（非工作人員）之身分免費食用上開便當，自難認定被告庚○○此部分提供便當之行為，已構成公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使之罪。綜上，公訴人認被告庚○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項預備對於有投票權人行求期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，且舉辦問政說明會提供便當之行為，亦涉犯同法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，均有未合，此外，復查無其他證據證明被告庚○○確有公訴人所指上開犯行，然公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分有事實上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告辛○○部分：

一、公訴意旨略以：被告辛○○（台語綽號「良仔」、「龜仔良」）係高雄市第7 屆市議員第5 選區候選人朱挺玗競選總部之工作人員，其介紹庚○○與朱挺玗競選總部主任賢繼禹認識後，與庚○○共同基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益以約定其投票權行使予朱挺玗之犯意聯絡，商談賄選事宜，計畫由庚○○負責尋找可以買票之對象，以每人每票1000元、外圍選民每人每票500 元之不等對價，向籍設高雄市第7 屆市議員選舉第5 選區而有此次高雄市議員選舉投票權之憲德大樓百餘戶住戶交付賄賂買票；辛○○則負責買票所需一切賄賂費用、插置競選旗竿、發放競選文宣及居中與其他樁腳聯絡等行為分攤之方式進行賄選，為確認庚○○可掌握之可買票對象人數及可能需要支出之總額，遂由庚○○記明將於此次市議員選舉可能動用之人選共計29人，並於其擔任憲德大樓主任委員時所取得之前鎮區竹北里第7 屆里長選舉第19鄰投票通知單暨選舉公報送達簽收清冊中以「正」字符號載明可以掌握具有選舉權之票數，共計有92票，在已買票選民姓名後加註記號，期間賢繼禹持用號碼為0000000000之手機、辛○○持用號碼為0000000000之手機、庚○○持用號碼為0000000000手機以相互聯繫用。謀議一定，除推由庚○○分別於上開時、地向戊○○、甲1、乙95057、丁○○、丙○○行求期約或交付賄賂賄選外，辛○○、庚○○復基於同一犯意聯絡，利用庚○○為憲德大樓前管理委員會主任委員之身分，事前未經現任管理委員會主任委員賴俊宏之同意、亦未繳交租用憲德大樓停車場租金，即籌畫於95年10月29日下午2 時許，在前述憲德大樓1 樓後方停車場處舉辦朱挺玗「憲德大樓問政說明會」之造勢活動，並於會場備置茶水、點心及便當等物免費招待參與住戶享用餐點，藉以聚集人氣、拉抬聲勢，計劃對於有投票權之住戶行求、交付不正利益，而約定投票予朱挺玗。嗣於當日中午，計有憲德大樓住戶約7 、80人及庚○○邀集之姓名年籍不詳，綽號為「阿弟仔」、「賓仔」等其他有投票權選民參與辛○○、庚○○所共同提供免費便當利益之說明會，市議員候選人朱挺玗及其母吳德美、其兄朱挺玠亦到會場向與會選民發表政見，請求在場之選民支持朱挺玗競選高雄市第7 屆第5 選區市議員，藉此交付前開免費餐飲價值之不正利益之方式，約定與會者於投票日時，在高雄市議員選舉票上圈選朱挺玗，而所有與會住戶及其他有投票權人均無需繳交任何費用，會後由庚○○共交付現金1500元予前述大樓住戶何昆龍、癸○○與管理員謝宗達，並由辛○○支付便當費1200元及交付庚○○3000元，以支付當日之布置費。因認被告辛○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂賄選罪嫌及同條第2 項預備對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂賄選罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告辛○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 、2 項犯行，無非係以：①被告辛○○自承介紹庚○○與賢繼禹認識，並請庚○○替朱挺玗助選，且曾給庚○○3000元支付憲德大樓問政說明會之布置費，及代庚○○墊付當天20個便當之便當費1200元；②由被告庚○○、辛○○所用電話之通訊監察譯文可知，被告辛○○與庚○○、賢繼禹聯絡頻繁，積極參與朱挺玗競選活動，且被告辛○○、庚○○曾於95年10月30日14時41分17秒討論賄款如何發放及寄放於何人處較安全之事等節，資為論罪依據。

四、訊據被告辛○○固坦承曾給被告庚○○3000元，作為上開憲德大樓問政說明會布置場地費用，並在該說明會結束後，代墊便當費用1200元給壬○○○之事實，惟堅詞否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：因為庚○○說他沒有錢，伊就借他3000元去布置會場，說明會結束後數日，伊到壬○○○經營之自助餐店，老闆娘壬○○○說庚○○在95年10月29日叫的20個便當尚未付款，伊同情老闆娘是殘障人士，才替庚○○墊付便當費用等語。經查：

㈠被告庚○○曾因本案經檢察官核准對其持用之0000000000號行動電話進行監聽，於95年10月30日14時41分17秒經警側錄到其與某不詳男子（下稱某男）之對話（當面談話而非以電話通話），內容為「某男：我只能控制，這幾天拿資料來處理一下，每個人各自處理，不然你說要發多少，還是這40天……。庚○○：但是我在計劃這些錢，後手要延的，要寄在我們鄰長比較穩當，寄我們組長不行，不然資料去把我措去，我就要昏倒，要寄鄰長，我在看還是要寄那個歐巴桑才對，真的我有想到，我有分析到這目去。某男：如果家裡自己用去……。庚○○：沒有，要寄鄰長那。某男：一次就把它發一發，看要怎麼發，人家該1000就1000，500 就500 ，外圍一般都是500 。庚○○：這我不敢跟人做主，1000就1000，我不是在那個。某男：我們自己要用……」，有本院96年7 月25日勘驗監聽錄音光碟片之勘驗筆錄、監聽譯文（見高雄地檢署95年度選偵字第94號偵查卷第47頁）附卷可參，公訴人固主張上開「某男」即為被告辛○○，惟被告辛○○否認之。而被告庚○○雖曾於96年1 月5 日檢察官偵訊時供稱前開側錄到與其談話之人是辛○○（即「龜仔良」），然該次偵訊時被告庚○○係以被告身分應訊，並未以證人身分具結作證，依刑事訴訟法第158 條之3 、第287 條之2 規定，被告庚○○既未依法具結，其該次偵訊所述內容自不得作為證明共同被告辛○○犯罪事實之證據。況被告庚○○於該次偵訊時，先陳稱側錄到與其談話之人是辛○○，旋又改稱不是，前後陳述反覆不一，實難認定其所述與其談話之人為辛○○乙節與事實相符而堪採信。又本院曾依公訴人之聲請，將上開監聽錄音光碟片送請法務部調查局比對聲紋，確認該「某男」是否為被告辛○○，法務部調查局函覆稱：「送鑑證物經初步檢驗結果，所錄談話內容除受電話鈴聲干擾外，且因所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足（每通電話中，每一待鑑對象之符合聲紋鑑定分析比對字數約需40個字左右），不符合聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對分析」等語，有該局96年7 月11日調科參字第09600302050 號函在卷可按，此外，卷內並無其他證據足認上開側錄對話中之「某男」即為被告辛○○，尚難遽認被告辛○○即上開「某男」，而有與被告庚○○談及賄款如何發放及寄放於何人處較安全之事。又被告辛○○縱有介紹被告庚○○與賢繼禹認識，並請被告庚○○替朱挺玗競選，或與庚○○、賢繼禹聯絡頻繁，積極參與朱挺玗競選高雄市議員活動之事實，亦難憑以認定被告辛○○必與被告庚○○有賄選之犯意聯絡，而有與被告庚○○分攤工作預備行求期約或交付賄賂賄選，並推由被告庚○○出面向戊○○等有投票權人行求期約或交付賄賂賄選之行為。

㈡另被告辛○○曾交付被告庚○○3000元以供布置上開朱挺玗憲德大樓問政說明會會場，並代墊當天便當費用1200元之事實，雖據被告辛○○坦承不諱，惟被告庚○○上開舉辦問政說明會並提供便當之行為，並未構成公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪，已如前述，故公訴意旨認被告辛○○此部分已成立公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪，亦有未合。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告辛○○確與被告庚○○有共同對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，而共犯上開賄選罪之程度，本院自無從形成被告辛○○已構成公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項或第2 項犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足資認定被告辛○○確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明其犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告辛○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第98條第3 項，刑法第11條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。