臺灣高雄地方法院97年度簡上字第157 號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　97年度簡上字第157 號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

王梵緒律師

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人等因竊盜案件，不服本院於民國96年12月21日以96年度簡字第6723號所為之第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第28301 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、戊○○、丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年8 月30日19時35分，由戊○○駕駛登記於其父親己○○名下之車牌號碼ZR-6758 自小客車，搭載丙○○及事先由丙○○所提供之故障42吋White westinghouse牌液晶電視，前往投宿址設高雄市新興區○○○路72號之春天汽車旅館308 室內，並於進入房間後，將前開故障液晶電視與該房間內為該旅館所有之32吋ENOWA 牌液晶電視互換，而將該32吋ENOW A牌液晶電視置入前開自小客車之置物廂內，再於同日20時28分退房，由戊○○駕駛前揭自小客車載同丙○○及該32吋ENOWA 牌液晶電視離開春天汽車旅館，而竊取該32吋ENOWA 牌液晶電視得手。旋前往高雄縣大寮鄉○○路某處，將竊得之該電視變賣予某真實姓名年籍不詳之中年男子，得款新台幣（下同）4000元，兩人均分2000元。嗣經春天汽車旅館清潔人員整理房間之際，發覺有異，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經春天汽車旅館負責人辛○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。查證人乙○○、證人即共同被告丙○○於偵查中以證人身分具結後所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是依前開之規定，上開證人於偵查中之經具結之證言，均有證據能力。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1 項定有明文。本案所引其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，因被告戊○○、丙○○及辯護人、檢察官於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，茲審酌該等言詞、書面作成時之情況，並無違法取得或其他不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：伊並未與被告丙○○至春天汽車旅館偷竊電視，案發當日下午被告丙○○向其借車，並未向其告知用途，其在六合路、復興路交岔口將車交給被告丙○○，案發時間伊與友人甲○○一起在漫畫店看漫畫，接著前往酷酷龍遊藝場打電動遊戲，因為被告丙○○遲未還車，是伊不敢回家，後來被告丙○○將車開回去伊之住處返還與其父親己○○，其於當日晚間11 時 許打電話給友人庚○○，庚○○告知有看車輛已經停在伊之住處，伊始返家云云。另被告丙○○固坦認前往上開汽車旅館竊盜上開電視，然否認與被告戊○○共同犯案，並辯稱係伊一人獨自犯案，被告戊○○並未載其前往春天汽車旅館云云。惟查：

（一）被告戊○○確於96年8 月30日19時35分許，駕駛車牌號碼ZR-6758 號自小客車，車內置放已故障之42吋Whitewestinghouse 牌液晶電視，搭載丙○○一同投宿址設高雄市新興區○○○路72號高雄市春天汽車旅館308 室一節，業據證人即該旅館櫃檯職員乙○○於警詢、偵查中均指認確係被告戊○○駕駛上開車輛進住308 號房無訛（警卷第6 頁、偵卷第12頁），核與證人即共同被告丙○○於警詢中供稱：係被告戊○○駕駛上開汽車與其一同投宿該旅館，其並未向被告戊○○借車，其與被告戊○○二人先將以固障之42吋Whitewestinghouse 牌液晶電視藏放於自小客車置物廂內，假裝投宿旅館308 室，再趁機將旅館店電視竊走變賣現金等情相符（警卷第3 頁）。再依證人乙○○於本院審理中證稱被告戊○○於投宿之際，有將車窗搖下交付金錢，可看見其整個臉孔，且此間被告戊○○曾駕駛車輛外出復返回，外出時須將鑰匙寄放在櫃檯等情（簡上卷第129 頁），顯見證人乙○○不僅有機會看見駕駛人之臉孔，且有特殊情事對該駕駛人印象深刻，而可為正確之指認；況證人乙○○指認被告戊○○當時，係在案發後之翌日，其記憶猶新，且其係就被告戊○○進行指認，而非憑口卡片上之照片為指認，亦據其於審理中結證明確（簡上卷第130 頁）；又被告丙○○於警詢中業已供承其為搭乘該車一起投宿之人，然證人乙○○於偵查中仍結證當時副駕駛座之人是否被告丙○○，其並不確定等語（偵卷第12頁），亦未刻意附和他人說詞，其立場公正，而無故意誣陷被告戊○○之可能。益證其指認被告戊○○為駕駛該車之人，應屬可採。

（二）至證人乙○○固於警詢中曾稱當時係一男一女投宿（警卷第6 頁），復於偵查中證稱：被告戊○○投宿當時，僅能確認副駕駛座有人，不知是男或女（偵卷第12頁）等語，惟參以證人乙○○業於本院審理中證稱：當時車窗只有開一點點，其有看見駕駛人，並看見副駕駛座之人留長髮，現在很多男生也有留長頭髮，但其接待時通常都是看駕駛人，不會特別看副駕駛座之人等語（簡上卷第129 、131頁）。佐以常情，汽車旅館櫃檯人員，本負責接待及收取住宿費用，此間過程均係與汽車駕駛人互動，難以一併注意副駕駛座之人相貌，更無特別觀視之必要，證人乙○○對副駕駛座之人之印象，本未如駕駛人深刻，尚難將其指認駕駛人與副駕駛座乘客之清晰程度予以相提並論。則證人乙○○縱就副駕駛座之人所為陳述有不一致或不確定之情，亦難以此遽認其指證被告戊○○為駕駛人之情有何不可採信之處。

（三）又被告戊○○雖辯稱將車輛借予被告丙○○，而未與被告丙○○共同前往春天汽車旅館犯案云云。然就本件車輛商借後如何返還之經過，固據證人即被告戊○○之父己○○於本院審理中證稱：被告戊○○以前的名子叫做黃國偉，案發當天晚間10點多，有人按電鈴並在對講機說「國偉的車子開我回來了，鑰匙放在信箱裡」，其下樓查看，有看到車輛信箱中之鑰匙，當時被告戊○○人不在家等語（簡上卷第123 頁）；及證人庚○○雖於本院審理中證稱：案發當日其與被告戊○○通過電話，被告戊○○表示車子借給別人，不敢回家，怕被爸爸罵，當日晚間約11點多，其騎機車經過被告戊○○家前，看見車輛已在被告戊○○住處，就打電話告訴被告戊○○等情（簡上卷第119 頁）。惟證人即共同被告丙○○前於偵查中證稱：當日晚間直接將車開回去被告戊○○住處返還，由證人己○○叫被告戊○○出來牽車，並把鑰匙交給被告戊○○（偵卷第13頁），已與證人己○○證述被告戊○○當時尚未返家及鑰匙係放在信箱中等情不符。另被告丙○○嗣於本院準備程序中改稱：當初係透過伊之友人李昆鴻向被告戊○○商借本案車輛使用，還車時係伊載李昆鴻前往被告戊○○家中，伊將車輛停好後，車鑰匙係交給李昆鴻，不知道後來李昆鴻將鑰匙交給誰（簡上卷第46頁）；復於本院行交互詰問時證稱：其竊完電視後，載李昆鴻到國際商工牽自己的機車，借得之車輛則交給李昆鴻去還，不知道李昆鴻將車開往何處等語（簡上卷第138 頁），前後所述還車經過情形彼此迥然不同。再參以被告戊○○前於警詢中雖已辯稱車輛借予被告丙○○，然供稱係案發當日晚間10時30分許，在高雄市新興區○○○路上三華飯店前歸還（警卷第2 頁），於偵查中供稱：被告丙○○與伊約在六合、復興路口還車（偵卷第14頁），且未曾於警詢、偵查中供出係透過友人李昆鴻始將車輛出借，亦分別與上開證人己○○所證、被告丙○○所供情節均不同。而被告戊○○果真於案發前已將車輛借與被告丙○○，則借車與還車之情節並不複雜，相關證人、甚至被告2 人本身就該等事實所為陳述竟前後不一，實已難認該等情事存在。

（四）證人甲○○雖亦於審理中證稱：案發當晚6 點多，被告戊○○說車子被人借走不敢回家，要其前往復興路、六合路口載他，之後其載被告戊○○前往租漫畫，約晚間8 、9點又前往酷酷龍打電動到約晚上11點等語（簡上卷第109頁）。然本件已難認定上開案發時間內，被告戊○○確實將車輛借予被告丙○○使用，已如前述，則證人甲○○此部分所證果否屬實，即亦有疑義。且就被告戊○○與證人甲○○如何聯繫前往看漫畫一節，證人甲○○先證稱由被告戊○○撥打其使用之0000000000號門號之行動電話與其聯繫（簡上卷第110 頁），惟於檢察官詰問中，其證稱0000000000號門號為其使用，當日晚間7 時57分許，其與被告戊○○都在漫畫店，被告戊○○並未離開，亦未向其借車等情（簡上卷第111 頁），與被告戊○○於案發當日使用之0000000000號門號之發話紀錄顯示，被告戊○○於當日晚間7 時57分許尚撥打電話與0000000000號門號，並有長達1 分40秒之通話（簡上卷第39頁），足證當時證人甲○○與被告戊○○並未同在一處，顯與其上開所證之情不符。證人甲○○嗣乃改口證稱上開通話係因其出門時忘記帶0000000000號門號之手機，乃向被告戊○○借用手機，並撥打其手機門號和家人確認手機是否在家中等語（簡上卷第111 頁），而證人甲○○為呼應其該等說詞，經本院詢以被告戊○○如何相約見面之細節，則改口證稱係其用家中電話打給被告戊○○等語（簡上卷第112 頁），此部分所證又與其上開「係被告戊○○撥打電話與其聯絡」之證言內容不符。是可見證人甲○○於作證過程中，為自圓其不實陳述，所言已前後矛盾、顧此失彼，更難逕認其證詞屬實。

（五）另證人即共同被告丙○○雖曾於偵查中證稱：於案發當日向被告戊○○借車，一人開車犯案云云（偵卷第13頁）。惟其於本院準備程序中改稱：係其友人丁○○與伊一同開車前往春天汽車旅館偷電視，但丁○○並不知道伊要偷電視云云（簡上卷第45頁）；再於審理中稱：當日向被告戊○○借車後，係自己一人開車前往春天汽車旅館，沒有載人等語（簡上卷第135 頁），就此部分供詞反覆不一。且證人丁○○於本院審理中證稱：扣案42吋Whitewestinghouse 牌液晶電視雖為其家中電視，但嗣後故障，放在家中一陣子後，就給被告丙○○，其並未去過春天汽車旅館，被告丙○○亦未曾搬過32吋之電視至其住處等情在卷（簡上卷第143 、14 4頁）。而證人丁○○因家中電視故障，固可能有前往春天汽車旅館互換電視之犯案動機，惟經本院簽發搜索票命司法警察前往證人丁○○住處執行搜索之結果，亦未查獲本案遭竊之32吋ENOWA 牌液晶電視，有卷附搜索票、搜索筆錄、無扣押物證明書各1 份可按（簡上卷第177 至179 頁），已難佐認證人丁○○有涉案之可能。復衡以被告丙○○於警詢之初，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，其此部分供詞本較可採信，暨參佐上述其於偵、審中就與何人共同前往春天汽車旅館、如何返還車輛與被告戊○○等情，均有供述不一之情，應認被告丙○○警詢時就被告戊○○涉案部分所為陳述應較真實可採，其於偵、審中所供，洵屬迴護被告戊○○之詞，不足採信。

（六）甚且，衡諸常情，果被告戊○○所辯屬實，而有上開證人可證明，其又於案發翌日即接受警方詢問，對案發當日行蹤理應印象清晰，而可於警詢之第一時間向警方供出此部分事實，以利警方查明案情，然何以於警詢中均隻字未提該等有利之證據？甚至於偵查中接受檢察官詢問時，亦未曾提及上開證人姓名，反而遲至本案經檢察官聲請簡易判決處刑，本院原審逕予處刑後，始突於上訴程序中提出各該證人，且為於警詢、偵查中截然不同之供詞？均有違常理，已難排除有於事後拼湊跡證，飾詞狡辯之情。況依被告戊○○提出其於當日使用之0000000000號之單向發話通聯顯示，其於案發稍早之晚間6 時55分22秒，曾以上開門號撥打「105 」查號臺，繼而於晚間6 時56分26秒撥打「000000000 」、於晚間6 時57分01秒撥打「000000000 」之電話門號並進行通話，而該2 室內電話號碼，分別為址設高雄縣仁武鄉○○街51號之「金銀島庭園汽車旅館」、址設高雄縣鳳山市○○路223 號「金銀島汽車旅館新富店」之電話，有卷附中華電信資料查詢、金銀島庭園汽車旅館網頁列印文件、高雄縣政府觀光交通處網頁列印文件各1 份為憑（簡上卷第61、204 、205 頁）。以被告戊○○於本院審理中自承當日晚間並無前往汽車旅館住宿之想法（簡上卷第223 頁），其又何需無故撥打汽車旅館之電話？均益見被告戊○○於案發前，與被告丙○○就本件犯行已有犯意聯絡，而有事前向其他汽車旅館打聽相關情資之動作。是被告戊○○所辯，尚無足採，其確於案發之時，搭載被告丙○○前往春天汽車旅館，並共犯本件犯行至明。

（七）綜上，本件事證明確，被告戊○○、丙○○共同竊盜犯行，堪以認定。

三、核被告戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告2 人就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。原審以被告戊○○、丙○○罪證明確，並審酌被告2 人無前案資料，竟不思以己力賺取金錢，而竊取他人之物變賣供己花用，實不可取，且未能坦認全部犯行，未見悔意，惟考量本件犯罪情節之輕重，以及被告丙○○已與被害人達成和解等情，依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，刑法28條、第320 條第1 項、第38條第1 項第2 款（原審判決贅載同條第3項）、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判處被告戊○○、丙○○各拘役59日，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告戊○○上訴空言否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。另被告丙○○雖以其已與告訴人春天汽車旅館負責人辛○○和解並賠償28,500元，復無前科，請求從輕量刑並予以宣告緩刑據為上訴理由云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情事而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照，原審量刑既已審酌刑法第57條各款所列事項且未逾越法定刑度，本院就此應予以尊重。且被告丙○○就本件與何人前往汽車旅館及有無向被告戊○○借車、還車等情，於警詢、偵查及審理中供詞反覆不一，飾詞掩護被告戊○○，浪費司法資源甚鉅，足見其未能反省警惕，本院認本案所宣告之刑，尚難僅因其已和解並賠償一節，即認有暫不執行為適當之情事，是被告丙○○求予從輕量刑及予以緩刑之宣告，均屬無據，其上訴為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。