臺灣高雄地方法院97年度訴字第1163號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1163號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

李汶哲律師

選任辯護人

吳晉賢律師

被告

庚○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第248 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○為高雄籍漁船「吉穩號」（統一編號CT6-08919 號）之船長，庚○○、戊○○分別擔任大俥、二俥，丙○○為該漁船之廚師，甲○○及己○○均為該船船員（己○○經本院傳喚未到，待到案後另行審結），其等明知不得私運管制物品進口逾公告數額，且魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1.000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國96年11月7 日下午4 時30分許，共同駕駛「吉穩號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港，申請作業漁場為東經116 度10分、北緯22度30分之南中國海域，並於上開時間出港後至96年12月9 日上午10時50分進港前期間內之某時，在我國海域領海12浬外某不詳海域（不含大陸地區），向不詳船隻上之不詳成年人士購得如附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品，並共同將之裝載於「吉穩號」漁船上。嗣於96年12月9 日上午10時50分許，自中和安檢所報關入港，共同私運上開管制物品進入臺灣地區，然「吉穩號」停泊在高雄市小港區臨海新村漁港卸貨之際，為行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）依法實施監卸勤務而察覺有異，扣得如附表所示之漁獲，始悉上情。

二、案經海巡署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、卷附漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（以下簡稱自行捕獲諮詢表）有證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有特別規定者，包括：①被告以外之人於審判外向法官或於偵查中向檢察官所為，未具有顯不可信之情況下，所為之陳述（同法第159 條之1） 。②被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者（同法第159 條之2） 。③除前二條及顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書（同法第159 條之4 第1 款）。至於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，參酌立法理由乃謂，該等文書性質上仍不失為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，爰參考日本刑事訴訟法第323 條第1 款、美國聯邦證據法第803 條第8 款、第10款及美國統一公文書證據法第2 條，增訂第159 條之4 第1 款之規定。

㈡次按國家安全法第4 條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。四、前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4 條規定「巡防機關掌理下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5 條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。三、對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案自行捕獲諮詢表係每艘漁船進港時均須填寫，且有關漁貨種類及數量，除依被告丁○○之陳述外，尚須經安檢所人員檢查，經證人即中和安檢所安檢士乙○○到庭證述在卷（見本院卷一第186 頁），故本案自行捕獲諮詢表係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，職務上製作之文書，資以判定該等漁獲是否被告自行捕獲，且該文書之正確性與否，攸關其信譽，若有錯誤、虛偽，亦可能因此負擔刑事及行政責任，故本院認自行捕獲諮詢表之內容應有證據能力。

二、卷附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（以下簡稱諮詢電話傳真）有證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函參照，本院卷一第177 頁）。從而，本件公訴人所提出之諮詢電話傳真，係經由查獲之岸巡單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會漁業署實施鑑定，該鑑定機關所出具鑑定書，即具有證據能力，得為本案之證據。

三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，除有爭執之上開部分外，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，又本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告丁○○、庚○○、甲○○、丙○○、戊○○（以下簡稱被告丁○○等5 人）固坦承渠等於96年11月7 日下午4時30分許共乘吉穩號漁船，並於同年12月9 日上午10時50分許報關入港，且經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所示之漁獲等情，惟均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：附表所示之漁獲均是自行捕獲云云。

二、經查：

㈠被告丁○○為「吉穩號」漁船之船長，被告庚○○、戊○○分別為該漁船之大俥、二俥，被告丙○○為該漁船之廚師，被告甲○○及己○○均為該漁船之船員，其等於96年11月7 日下午4 時30分許共乘「吉穩號」漁船自中和安檢所報關出港，申請作業漁場為東經116 度10分、北緯22度30分之南中國海域，並於同年12月9 日上午10時50分載運如附表所示之漁獲報關返回高雄港第二港口等情，為被告丁○○等5 人自承於卷，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、自行捕獲諮詢表、吉穩號漁船（含船員）進出港檢查表、漁業執照及現場照片83張附卷可稽（依次見警卷第41頁、第42頁、第47頁、第48頁、第49頁至第90頁），是此部分之事實，洵堪認定。又魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。是上開「吉穩號」於上開時間報關進港，經中和安檢所查獲如附表所示之魚類，總重量已逾1,000 公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品，亦可採認。

㈡然查，「吉穩號」漁船於上開時間報關進港後，經中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲呈現異常等情，業據證人即中和安檢所安檢士乙○○於本院證述：我於96年12月9 日22時50分在中和安檢所對「吉穩號」實施安檢，自行捕獲諮詢表查獲經過欄第六點係根據船長即被告丁○○之陳述而記載，丁○○表示真空包裝機沒有使用，但我們在監卸時發現瓜仔魚已用真空包裝袋包裝；安檢人員在執行檢查時發現船上的漁獲眾多，檢查漁撈設備，發現如拖網絞機上面無曳綱導纜裝置、滑輪沒有摩擦的痕跡、作業甲板沒有漁獲作業痕跡等，可見漁獲並非「吉穩號」捕獲，我們遂請漁業署鑑定等語（見本院卷一第185 頁至第187 頁）；又證人乙○○於作證時能清楚回答檢查「吉穩號」漁船之經過，就實際親聞親見該漁船網板、曳綱、甲板及漁獲之過程及細節證述綦詳，且其具有相關高度之專業知識及實務經驗，衡諸常情，其上開證言之證明力極高。再者，查獲現場照片內容顯示作業甲板乾淨、無漁獲夾雜其內，拖網絞機沒有導纜裝置（見警卷第50頁至第53頁、第59頁至第65頁），核與證人乙○○證述情節相符。參以漁業署依據中和安檢所檢送之「吉穩號」漁船相關資料，諮詢專家鑑定本件漁獲是否自行捕獲，則認：「拖網絞機安裝於艏樓甲板後端，與一般拖網船不同，無曳綱導索裝置。左、右網板繫靠在後台欄杆旁，拖網作業配件結付異常，直接與袖網之上下手綱連結，網板架曳綱滑輪生鏽，網板鏈條太長，網板投揚作業困難。拖網具混雜置於船艉，不適作業」等情，此有諮詢電話傳真1 份在卷可參（見警卷第43頁）。綜上，足見「吉穩號」漁船確有上述滑輪生鏽、無曳綱導索裝置作業、甲板無漁獲殘留及漁獲經真空包裝等情形，顯與一般正常作業漁船作業痕跡不同，被告是否以上開漁具及漁船設備捕獲附表所示之魚類，顯有疑義。

㈢又查，漁業署諮詢專家鑑定本件漁獲並非自行用中層及底拖網作業捕獲，有關漁獲之鑑定內容略以：⒈漁獲中之肉魚、大蝦、劍蝦、三目蟹、小管、軟絲、帕頭及瓜仔魚皆是底棲魚類，本船使用底拖網作業應可能漁獲。「巴郎魚」、「四破」屬於中、表層高速迴游性魚類，非拖網主要漁獲魚種，一般用燈火聚集以圍網或棒受網作業，拖網偶爾有大量漁獲情形，但作業30天即分別漁獲17.7噸、8.4噸之可能性低，中層拖網理論上可以漁獲，但在我國未曾聽說有大量漁獲的例子；⒉本船作業之經緯度為汕頭東南方海域，水深20至60公尺屬於淺水作業，常見漁獲物組成有蝦、蟹、花枝、狗母、白帶、秋姑、扁魚、鎖管、盤仔、金線鰱、肉魚等，此外應還有下雜魚，下雜魚包括花狗母、小蝦、鯡科之魚類及其他魚類之幼魚等，記錄所稱的每網次約漁獲800 公斤，以南海實際漁場資源普遍減少，以至於在南海作業之基隆籍拖網船皆在300 至400 公尺深的深海作業情形來看，該船本航次作業之漁獲量高不合理。另底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗的下雜魚完全沒有漁獲，且在船艙未滿情形下將下雜魚拋棄也是不合理等情，有上開諮詢電話傳真1 份可佐（見警卷第43頁、第44頁）。是而，被告主張其等捕獲如附表所示之巴郎魚、四破，然以拖網方式卻得如此大量漁獲，顯與常情不符；再者，一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之雜魚，漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙，但「吉穩號」此次出海船上僅有6 人可作業，竟能於短時間內捕獲如此大量漁獲，且該漁獲中竟無應占多數之下雜魚，自難信附表所示漁獲係被告自行捕獲。

㈣再查，漁船之漁獲物處理方式，一般係將所捕獲之漁獲物依種類選別後，將其排列置於定型魚箱中，再放入冷凍庫，經凍結後取出漁獲並放於冷藏室，定型魚箱可循環使用；若無冷凍設備則以冰水方使保存，此有行政院農業委員會水產試驗所98年4 月24日農水試漁字第0982201796號函文1 份在卷可考（見本院卷一第156 頁）。復衡以一般漁船因限於出海人力、設備有限、船上顛簸、缺乏大量淡水，及出海後風險、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理。惟查，附表所示漁獲均已撿出分類冷凍裝箱，例如：「大蝦」用小保麗龍盒（30cm×50cm）4 尾1 盒包裝，「三目蟹」螯腳與身體用橡皮筋綑綁在一起、「小管」與「軟絲」個別用塑膠袋套裝，再用大塑膠袋包裝，「肉魚」排列工整裝箱，此有漁獲照片可參（見警卷第67頁至第90頁）。上開漁獲處理方式需花大量人力與時間，與拖網漁船實際在海上處理漁獲情形不符，顯違常情（本件諮詢電話傳真亦為相同之鑑定意見）。

㈤末查，依據「吉穩號」於96年11月7 日至同年12月9 日之出海作業航跡資料顯示，「吉穩號」於97年11月7 日約下午4 時許自高雄港出港一路向西北方航行，於同年11月8日約12時10分到達東經117 度3 分9.70秒、北緯23度44分31.52 秒大陸地區福建省東山島附近，停留約4 小時後，於97年11月8 日下午4 時駛離該點，但均在該處附近停留，直到同年12月6 日上午9 時39分往東南方向前進，並於97年12月9 日下午4 時抵達高雄港，上開航程期間內，並無來回拖曳之痕跡，與一般拖網作業漁船之航跡不符等情，有行政院農委會漁業署97年11月20日漁二字第0971224379號函及所附吉穩號96年11月7 日至12月9 日之出海作業航跡資料、內政部98年2 月19日台內地字第0980031769號函各1 份附卷可稽（見本院卷一第81頁至第84頁、第98頁）。從而，吉穩號漁船自出港後，直接開往大陸福建省東山島附近地區停滯多日，再一路返回臺灣，顯見其此次航次出海時間雖長達32日，惟實際上並無作業軌跡，自無法作業捕魚，至為灼明。

㈥至被告丁○○等5 人雖另辯稱：我們另外有僱請15名大陸漁工幫忙云云。然查，被告丁○○等5 人至今無法提出得以證明確有大陸漁工存在之證明，如人員名單、僱傭契約、給付薪資證明等，被告庚○○於警詢更陳稱：我不清楚此次航程是否僱用15名大陸漁工或外籍勞工，我也不知僱用之漁工經分配的工作、作業期間是否居住在船上等詞（見警卷第12頁），堪認被告丁○○等5 人上開辯詞，顯無足採。

㈦綜合上情，被告丁○○等5 人及己○○共同駕駛「吉穩號」出海後，並未實際進行捕魚作業，故不可能捕獲如附表所示鉅量之漁獲，益徵附表所示漁獲，並非被告丁○○等5 人及己○○自行捕獲，應屬明確。又被告等5 人及己○○既未親自實際捕獲漁獲，而「吉穩號」船艙內又有如附表所示之大量漁獲，可知如附表所示之漁獲應係被告等5人及己○○向不詳船隻上之不詳成年人交易取得。又被告丁○○擔任「吉穩號」漁船船長職務，綜理船上事務，而被告庚○○、戊○○分別擔任大俥、二俥，被告丙○○為該漁船之廚師，被告甲○○及同案被告己○○均為該船船員，渠等本受船長即被告丁○○之指揮行事。參酌被告丁○○等5 人於返港後均一致供稱：查獲之漁獲都是自行捕獲等語，且走私係犯罪行為，此為社會一般大眾所週知之事項，依諸常情，被告等5 人及己○○斷無使原不知情且無犯意聯絡之他人參與走私計劃，而增加暴露犯罪之可能等節以觀，則被告等5 人及己○○就此次出海係為購買漁獲，並將之載運回臺之計劃，均當知情且有所參與，應具犯意聯絡及行為分擔至明。又在我國12浬領海域內，經常有海巡署之船艇查緝走私之情，本院遍查全卷事證，亦無任何證據證明被告係自大陸地區將附表所示漁獲起運來台，自堪認被告丁○○等5 人為避免查緝，應係於上開時間出港後進港前所示期間內之某時，在我國海域領海12浬外某不詳海域處（不含大陸地區），自不詳成年人處交易取得如附表所示漁獲，共同將之裝載在「吉穩號」漁船上，再私運上開管制物品進入臺灣，被告丁○○等5 人有上揭事實欄所載共同私運管制物品進口之犯行，已足認定。

㈧綜據上述，被告前開所辯，均不足採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

貳、論罪部分：

一、按「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用」；「行政院於49年1 月21日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2 條第1 項之適用」；又「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴」，司法院大法官會議釋字第103 號解釋、最高法院49年臺上字第1093號及65年臺上字第2474號判例意旨可資參照。是依諸前開大法官會議解釋及最高法院判例意旨所示，行政院就懲治走私條例第2 條所定之管制物品及數額重行公告，乃屬事實之變更，而非刑罰法律有所變更，自不待言。從而，本件被告丁○○等5 人行為後，行政院雖於97年2 月27日，就懲治走私條例第2 條第3 項指定之管制物品及其數額之公告丙類第5 點管制物品之內容，由原定之「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」等物，修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，然此既屬事實上之變更而非法律上之變更，則雖本件經查獲逾管制數額之漁獲，並無證據證明係「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之魚類」，亦無從依刑法第2條之規定，而認原刑罰業已廢止而應諭知免訴之適用，合先敘明。

二、核被告丁○○等5 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1項之走私罪。被告丁○○等5 人及同案被告己○○就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

叁、科刑及沒收部分：

一、本院審酌被告丁○○等5 人為貪圖私利，自境外私運管制數量非少之魚類回臺，影響國內經濟交易市場，犯後復未坦承犯行，本不宜輕縱；惟念其等以捕魚維生，應係因近年漁業資源衰竭，謀生不易始行犯之，又被告丁○○身為船長具較高可歸責性，被告庚○○、戊○○分別擔任大俥、二俥，被告丙○○為該漁船之廚師，被告甲○○為該船船員，受船長指揮，涉案程度較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑度。

二、被告丁○○（前因懲治走私條例案件，經本院於92年8 月29日以91年度訴字第980 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑4 年，於92年10月23日確定，緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力）、戊○○（前因懲治走私條例案件，經本院於84年12月21日以84年度訴字第3229號判決判處有期徒刑5 月、緩刑3 年，於85年1 月1 日確定，緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力）、庚○○、甲○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，信其經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，乃認其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰均為緩刑3 年之諭知。

三、扣案如附表所示之漁獲，係被告所有，且為共犯本件走私罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。