臺灣高雄地方法院97年度訴字第497號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第497號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○

被告

丁○○

共同選任辯護人

許龍升律師

上列被告等因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30552 號、第30554 號、第31046 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○為高雄籍漁船「豐順66號」（CT6-0613）船長，甲○○、辛○○、戊○、丙○○、丁○○、庚○○（起訴書誤載為莊家用）、丑○○、乙○○、壬○○、癸○○均受雇為該漁船之船員（己○○、辛○○、庚○○、丑○○已另行審結；甲○○、丙○○、乙○○、壬○○、癸○○均經合法傳喚未到，待日後到案後，再另行審結），彼等均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別於附表所示之時間，駕駛豐順66號自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表所示期間之某時，前往本國領海外之某地點，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表所示之漁獲，並由己○○、甲○○、辛○○、戊○、丙○○、丁○○、庚○○、丑○○、乙○○、壬○○、癸○○等共同將上開漁獲搬運至船艙內，嗣於附表所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為豐順66號自行捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，將如附表所示之漁獲過磅稱重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、航跡資料：查航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁二字第0971214670號函在卷可稽（本院卷三第300 頁），故為儀器紀錄豐順66號航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。

二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表：辯護人爭執海巡署人員於製作「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」前，未踐行刑事訴訟法第95條之規定，故無證據能力。按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項︰1.犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。2.得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。3.得選任辯護人。4.得請求調查有利之證據。」可知踐行該條權利告知規定係於刑事訴訟程序中向被告為上開規定之告知，若非被告之身分則無須告知該條規定事項；而中和安檢所製作漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表流程係：1.漁船進港時由安檢人員請船長至值班台製作漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表。2.安檢人員拿空白之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，請船長親自填寫。3.由安檢所承辦人製作漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表電子檔，製作完成後交由船長確認無誤後，並請船長簽名。4.將經船長確認簽名後之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表及漁具漁獲照片送至漁業署鑑定，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊97年5 月15日南五總字第0970012161號函附資料附卷足參（本院卷二第3 頁），足認安檢所人員製作漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表係行政上之例行檢查，尚未發現受詢問人員有何違法之情事，且受詢問人亦非以刑事訴訟法上之被告身分接受詢問，安檢人員自無須踐行刑事訴訟法第95條之規定，從而漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，性質上屬於被告於審判外之陳述，應有證據能力。

三、至於辯護人主張無證據能力之緝獲漁船走私漁產品協助資訊電話傳真、扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書、豐順66號魚貨計算淨重表，均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○、丁○○均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：豐順66號所載運之漁獲，均為豐順66號之船員及另行雇用之12名大陸漁工於南中國海自行捕撈云云。經查：

（一）同案被告己○○為豐順66號漁船之船長，被告戊○、丁○○等人分別為該船船員，其等於如附表所示之日期駕駛豐順66號自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於如附表所示之日期返回高雄港第二港口，入港時豐順66號上分別裝載有如附表所示之漁獲；而豐順66號係底拖網漁船乙節，有修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁二字第0971214670號函所附航跡資料、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照附卷可稽（警卷一第51頁至第72頁、第75頁、第78頁、第79頁、第83頁、第84頁、第88頁、第89頁、第93頁、第94頁、第98頁、第99頁、第103 頁、第104 頁；警卷二第42頁、第44頁、第45頁；偵卷二第12頁；本院卷二第300 頁），且為被告2 人所不爭執（本院卷一第118 頁），首堪信實。

（二）查獲如附表所示之魚類，重量分別共計21.35 公噸、20.2公噸、25.3公噸、22.2公噸、116.76公噸，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000 公斤之法定標準，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。

（三）附表編號1 部分：被告丁○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、小卷、花枝、魚肉、白鯧、海螺、蝦仁，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2 種，漁獲組成不合理，白帶魚去頭尾處理，魚肉切塊長20公分、寬7 公分、厚約1 公分、蝦仁等，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號2 部分：被告戊○、丁○○等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶魚、小卷、章魚、軟絲、白鯧，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2 種不合常理，又白帶魚去頭尾處理、花枝去內臟頭腳只剩外套膜、章魚無身體只有頭腳等，均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號3 部分：被告戊○、丁○○等人所捕獲之漁獲為白帶魚、肉魚、白口、九母魚、小卷、蝦仁、白蝦，與附表編號2為相同漁區，但所捕獲漁獲之魚種及處理方式均與附表編號2 所示明顯不同，其中蝦仁需額外人力加工處理及白蝦已煮熟，與實際拖網人力及漁獲處理不符，此外，白蝦為正面表列逕行認定非自行捕獲水產品；附表編號4 部分：被告戊○、丁○○等人所捕獲之漁獲為下雜魚、九母魚、白帶魚、大蝦、肉魚、小管，該船作業海域依其經緯度位於香港外海，依其水深70至80公尺，常見漁獲組成為蝦、蟹、花枝、白口等石首魚類及狗母、紅目鰱、金線鰱、灰海鰻、肉魚等，此外應有下雜魚，下雜魚包括小蝦、蟹、天竺鯛科之魚類、盲鰻及其他魚類之幼魚等下雜魚，通常包含數十種價值低之小魚，拖網漁獲通常中、小蝦較多，大蝦數量很少，該船卻僅有大蝦而無中、小蝦，不合常理；附表編號5 部分：被告戊○、丁○○等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶、白鯧、蔡魚、海大蝦及螃蟹，白帶魚去頭尾切塊處理，螃蟹去背蓋只剩身體及腳不合理，此外，蔡魚為石斑（過魚）之1 種，非拖網主要漁獲魚種，又依據水試研究報告（No.30）9月份該海域拖網主要漁獲物為小蝦、白帶、烏賊、黑口等，並非白鯧等情，有行政院農業委員會漁業署97年8 月15日漁二字第0971214158號函附資料在卷可參（本院卷三第24頁至第190 頁），綜上可知，就被告等人所捕獲如附表所示之魚類，部分並非係該漁場於該季節所能捕獲，已與常情不符；復一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情，惟豐順66號進港時，船上之魚獲均已分類、包裝完畢，均如前述，以豐順66號每次出海船上約僅有6 人可作業，竟能於短時間內捕獲如此大量之魚獲，並處理完畢，自非無疑。

(四) 再者，觀察豐順66號於附表所示期間之航程：就附表編號1 部分：豐順66號自臺灣出海後直接向廣東省方向航行，於96年6 月16日至廣東省沿海地區停留後，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號2 部分：豐順66號自臺灣出海後直接向廣東省方向航行，於96年7 月4 日至廣東省沿海地區停留後，並直接自廣東省沿海地區返回臺灣地區；附表編號3 部分：豐順66號自臺灣出海後直接向廣東省方向航行，於96年7 月15日至廣東省沿海地區，於該日起至同年月22日止在廣東省沿海地區停留移動，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號4 部分：豐順66號自臺灣出海後直接向福建省方向航行，於96年8 月4日至福建省沿海地區，嗣於同年月7 日至廣東省沿海地區，自該日起至同年月13日止均在廣東省沿海地區停留移動，於同年月15日再至福建省沿海地區，並自福建省沿海地區返回臺灣地區等情，有豐順66號之航跡圖附卷足憑（本院卷三第300 頁至第308 頁），可知被告等人駕駛豐順66號出海後，並未至外海捕魚，而係前往大陸沿海地區，若被告等人並未親自實際捕獲漁獲，而豐順66號魚艙內又有如附表所示之大量漁獲，可知如附表所示之漁獲應係被告等人向不知名之船隻上不詳人員取得。是被告2 人所辯該漁獲均為自行捕獲，均為臨訟卸責之詞，殊難採信，其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可購買如附表所示來路不明漁獲，並私運入港乙節，洵堪認定。又被告戊○、丁○○均為該漁船之船員，其等受船長即同案被告己○○指揮，共同出海購買如附表所示漁獲，對載運魚貨及航程計劃，均當知悉，其等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本件罪證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。本件被告2 人行為時，因該魚類為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，辯護人認被告2 人之行為僅屬行政管制事項，應屬誤會，合先敘明。

（二）按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。辯護人雖辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告2 人固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告等人對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，辯護人稱被告2 人之行為僅涉及行政或稅捐之管制，實與前開判例意旨不合，自為本院所不採。

（三）辯護人又辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地，根本非管制物品。然本次查獲之魚類，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時稱該漁獲之產地為東經113 度18分、北緯20度16分；東經113 度56分、北緯20度50分；東經116 度10分、北緯22度13分；東經113 度58分、北緯20度42分；東經121 度50分、北緯27度32分之漁區，自係虛報產地無訛。

（四）核被告戊○、丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告2 人與同案被告己○○、甲○○、辛○○、丙○○、庚○○、壬○○分別就附表所示之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又各被告就附表各犯行所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告等人私運來路不明之魚貨入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悔意，惟念及被告2 人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均定其應執行之刑。至於如附表所示之漁獲均已於市場賣出，業據同案被告己○○供陳在卷，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告戊○為豐順66號之船員，明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟與被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○、壬○○基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年6 月9 日，駕駛豐順66號自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於該日後之某時，前往本國領海外之地點，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表編號1 所示之漁獲，並由被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○、壬○○等共同將上開漁獲搬運至船艙內，嗣於96年6 月23日，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為豐順66號自行於東經113 度18分、北緯20度16分之海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區，因認被告戊○此部分涉犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

三、公訴人認被告戊○涉犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪，係以高雄市一百噸以上漁船進出港申請書為主要論據。訊據被告戊○否認有何上開犯行，辯稱：上開期間其並未隨豐順66號出海等語。經查：觀之修改船筏進出港紀錄介面並無被告戊○於96年6 月9 日出港之記載，有修改船筏進出港紀錄介面附卷足認。衡諸前開判例要旨，上開證據尚不足使上開公訴意旨之犯罪事實獲得確信。此外，卷內亦缺乏其他證據足資審認被告戊○有公訴人所指之犯行，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告戊○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官子○○到庭執行職務。

所犯法條：懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。