臺灣高雄地方法院97年度訴字第915號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第915號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

現另案於於台灣屏東監獄執行中

選任辯護人

洪文佐律師

被告

甲○○

指定辯護人

楊水柱律師（義務辯護）

現於高雄看守所羈押中

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4361號），丙○判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「宏仔」）、甲○○（綽號「竹仔」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以乙○○所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並由甲○○在乙○○外出時，接聽由不特定之欲購買毒品者撥打前開販毒聯絡電話後，俟乙○○返家，甲○○即轉告乙○○，再由乙○○與該欲向渠等購買毒品者洽談毒品之交易地點及價格後，由甲○○送貨至約定交易地點之方式，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命。緣庚○○於民國97年1 月30日12時20分許，因所駕駛之車牌號碼SX－1385號自用小客車係贓車，在行經高雄市新興區○○○路6 號前經警攔查，並當場於庚○○褲子右邊口袋中起獲甲基安非他命1 包（庚○○涉犯毒品危害防制條例、贓物罪嫌部分，由檢察官另案偵辦），經警詢問庚○○該包甲基安非他命之來源後，得悉乙○○、甲○○有販賣甲基安非他命之犯意，庚○○乃配合警方以其所使用之「0000000000」門號手機撥打上開乙○○所有之「0000000000」門號手機聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣經雙方自97年1 月30日14時52分許起至同日17時許止，密切以上開門號手機聯繫，談妥買賣價格為8 千元，重量為1 錢，並約定交易地點為庚○○在高雄縣大樹鄉○○村○○路37號後棟住處，警方遂帶同庚○○前往上址前埋伏，嗣於同日17時30分許，潘建宏、甲○○2 人果依約先後到達約定之交易地點前，經警分別加以制服後，得甲○○之同意對其身體實施搜索，在甲○○右腳褲管搜扣得欲販賣交付予庚○○之第二級毒品甲基安非他命1 包（如附表編號8 所示）並在其身上查獲得上開供販賣毒品聯絡用之MOTOROLA手機1 支（內有「0000000000」門號SIM 卡1 張），致乙○○、甲○○進行之第二級毒品甲基安非他命之買賣因而未遂。嗣經乙○○、甲○○同意帶同警方前往前開由乙○○所承租之住處實施搜索，在乙○○之房間內搜扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命7 包（如附表編號1 ─7） 、電子磅秤2 台、甲基安非他命吸食器1 組、吸管3 支、夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個）、MOTOROLA手機1 支（內有「0000000000」門號SIM 卡1 張）及玻璃球管2 只。

二、乙○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1 月30日凌晨某時，在高雄縣大寮鄉○○村○○路6 之22號9 樓住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予同住前開處所之己○○、甲○○各1 次。

三、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。經查，本件證人己○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，且查無以不正方法取證或其他顯有不可信之情事，核之上開說明，本件上開證人於偵查中之證述自有證據能力。

二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。經查，本件卷附之電話通聯紀錄，係電信公司人員依平常電話通聯之情形在業務上所製作之紀錄文書，亦無何顯不可信之情形，核之上開說明，應有證據能力。

三、被告乙○○辯稱警方在上開乙○○所承租之住處所查獲扣案之甲基安非他命等物品，係違法搜索所取得之證據，無證據能力。惟查，證人即查獲本件案件之警員丁○○於丙○審理中證述稱：在查獲被告2 人及庚○○後，係經過被告乙○○之同意才搜索其住處等語明確（見審一卷第293 頁反面），且有被告乙○○親自簽名之自願受搜索同意書1 紙在卷可查（見偵一卷第27頁），其事後辯稱：警方未經其同意而搜索其住處，尚難採信。

四、又被告乙○○另辯稱其在警詢中所作之筆錄，係遭警員毆打且當時毒癮發作情況下所為，自白欠缺任意性，被告甲○○之警詢筆錄係遭以脅迫方式取得，均不具證據能力。惟查，證人即製作被告2 人警詢筆錄之警員戊○○於丙○審理中證稱：詢問被告2 人時以一問一答方式進行，並未有以強暴、脅迫或威嚇等不正方法取得筆錄等語明確（見審一卷第29 8頁），又證人即警員丁○○、辛○○分別於丙○審理中證述：伊同事在詢問被告2 人過程時，伊有在場，惟並未有毆打被告乙○○一拳之舉動等語明確（分別見審一卷293 頁反面），又證人即警員辛○○亦於丙○審理中證述：伊同事在詢問被告2 人過程時，伊有在場，並未見到有何對於被告2 人強暴、脅迫或其他違反其等意思取得筆錄之情形等語明確（見審一卷第296 頁反面），另證人己○○亦於丙○審理中證述稱：被告2 人至警局製作筆錄時伊有在場，警察口氣較差、較大聲，惟未警察有對被告乙○○威脅、恐嚇之情形等語無誤（見審一卷第299 頁），雖其又證述稱：警察有時較大聲，被告甲○○就嚇到等語（見審一卷第299 頁），惟所謂口氣較大聲、較差係個人主觀之感受，是否就構成所謂之強暴脅迫或其他不正方法，尚難逕予認定，且被告甲○○有無因警方詢問口氣而嚇到，應係被告甲○○個人之感受，證人己○○如何認定被告甲○○有嚇到尚有疑問，核之上開證人所述，均難以認定被告2 人在警詢中之自白，有何違反任意性法則之情形；況被告2 人於隨後移送檢察官作初步之訊問時，亦均未表示在警詢中有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法之詢問（見偵一卷63─65頁），顯然被告2 人所辯不足採信，自難排除其等於警詢中自白之證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告乙○○、甲○○對於在上開時地分別經警在甲○○身上及乙○○住處查獲甲基安非他命一情固不諱言，惟均矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：上開所查獲之甲基安非他命係供伊等自行施用云云。惟查，本件（一）業據被告乙○○於警詢中供稱：被查獲時係欲以原價轉售甲基安非他命予庚○○，且該甲基安非他命係伊要甲○○從住處拿出來等語明確，業據丙○勘驗其警詢之錄音內容無誤（見審一卷第216 ─217 頁），並於偵查中供述稱：97年1 月30日庚○○打電話給伊說要1 錢之甲基安非他命，剛好伊手邊有，就打算以8000元賣給庚○○等語明確（見偵一卷第64頁）；（二）又據被告甲○○於警詢中供述稱：伊負責幫乙○○接0000000000號電話，知會乙○○有人要購買毒品後，乙○○答應後再將毒品交給伊，伊送毒品給買家，再將金錢交給乙○○等語明確（見偵一卷第12頁），又於偵查中供述稱：在案發地點安和路扣到之甲基安非他命，係乙○○放伊身上，要伊幫其送給買家等語明確（見偵一卷第63頁）；（三）復據證人庚○○於丙○審理中證述稱：案發當日伊配合警方打電話予乙○○、甲○○2 人，談妥以8000元購買1 錢之甲基安非他命，並約定交易地點在高雄縣大樹鄉○○路37號後棟，後來乙○○、甲○○2 人都有過來等語無誤（見審一卷第340 頁），又本件係查獲庚○○持有甲基安非他命後，經警方要求庚○○打電話連絡乙○○，後來甲○○、乙○○各騎一部機車一前一後到現場，甲○○先送毒品進屋內，經警方在褲管查獲甲基安非他命，再逮捕在屋外之乙○○等情，業據證人即查獲本件之警員丁○○於丙○審理中到庭證述明確（見審一卷第292 ─293 頁），且本件又有庚○○所持用之0000000000門號於97年1 月30日14時50分52秒撥打上開乙○○所有之0000000000門號之通聯紀錄在卷可查（見偵一卷第188 頁），復有如附表編號8 所示之甲基安非他命1 包扣案可憑，證人庚○○、丁○○上開所證述之內容應堪信以為真；（四）又販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告2 人上開從事甲基安非他命之買賣交易，均當具有營利之意圖，已屬灼然，被告乙○○所稱係欲以原價轉讓予庚○○，顯不合常情。綜上所述，罪證明確，被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均堪以認定。

二、又被告乙○○上開轉讓甲基安非他命之犯罪事實部分，業據其於丙○審理中坦承不諱，核與證人己○○於偵查中證述稱：乙○○將甲基安非他命放在桌上，提供給伊與甲○○施用等語明確（見偵一卷第203 、205 頁），並於丙○審理中證述稱：甲基安非他命係乙○○提供給伊施用等語明確（見審一卷第299 頁反面），被告乙○○上開自白堪認與事實相符；從而，罪證明確，其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣；又按購買毒品者倘為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決參照），而查本件係由庚○○打電話向被告2 人佯稱欲購買甲基安非他命後，被告2 人因而出面與之交易毒品，然因庚○○配合警方，故被告2 人乃於交易後即遭警方追捕查獲，是庚○○此次交易本無實際購買毒品之真意，而偽向被告2 人佯稱欲行購買致被告2 人信以為真，因而攜帶毒品前往約定地點以進行交易，被告2 人已著手實施販賣之行為，惟因此次交易庚○○旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，且因警察原已事先埋伏在側，準備伺機逮捕，其亦難以真正完成毒品之買賣行為；是核被告乙○○所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第6 項第2 項之販賣第二級毒品未遂罪1 次、第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪2 次；被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項第2 項之販賣第二級毒品未遂罪1 次。公訴意旨雖認被告2 人以販入之意思向「小豬」購買甲基安非他命，故其等上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟被告乙○○最後向「小豬」購買甲基安非他命之日期係在97年1 月1 、2 日，業據其於警詢中陳明（見審一卷第223 頁），與庚○○向其連絡購買甲基安非他命之97年1 月30日已相隔近一月之久，而被告乙○○本身亦有施用甲基安非他命之習慣，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，故其向「小豬」購買甲基安非他命之時，亦非不可能係供己施用，尚難逕認其係以販入之意思買進，公訴意旨容有誤會，惟因其社會基本事實既均同一，爰均依法變更起訴法條。又被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣或轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2 人就上開所為販賣第二級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2 人已著手於販賣甲基安非他命犯行之實施，然尚未能完成交易，已如前述，本件甲基安非他命之販賣應屬未遂，被告2 人均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於94年9 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，除販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘販賣及轉讓第二級毒品之有期徒刑、罰金刑部分，均分別加重其刑。被告乙○○上開加重減輕應予先加後減。又被告乙○○所為上開販賣第二級毒品未遂、2 次轉讓第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。審酌被告2 人販賣甲基安非他命之行為殘害他人身心不淺，對於民眾健康之發展有莫大之妨礙，被告乙○○係主謀，被告甲○○係附和而參與販賣甲基安非他命之行為者，又被告2 人販賣第二級毒品之數量非鉅，顯非大盤交易之毒販，情節尚非嚴重，又被告乙○○轉讓甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品之不良風氣，且被告2 人犯後對於販賣甲基安非他命之犯行均未能坦認，犯後態度不佳，被告乙○○對於轉讓甲基安非他命之犯行坦認不諱，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分，定其應執行之刑。

四、沒收部分：扣案如附表所示之甲基安非他命共8 包，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，均予宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告乙○○所有，且係供被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命時聯繫所用之物，電子磅砰2 台，係供販賣第二級毒品甲基安非他命分裝所用，爰依毒品危害條例第19條第1 項規定宣告沒收之；另扣案之夾鏈袋共470 個（大夾鏈袋116 個、中夾鏈袋26個、小夾鏈袋328 個），其數量非少，顯非供施用甲基安非他命之用，應係預備作為販賣甲基安非他命時分裝之用，為供犯罪預備之物，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。又扣得之甲基安非他命吸食器1 組、吸管3 支及玻璃球吸管2 支，係供施用甲基安非他命所用，顯非供販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，爰均不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項第6 項、第8 條第2 項、第18條第1項 前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。