臺灣高雄地方法院97年度訴字第958號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第958號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第34512號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖牟利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，依不詳方式取得重量不詳之海洛因後，以0000000000號行動電話做為聯絡工具，自民國96年11月初某日起至同年月29日止，先由陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫分別以附表所示之電話撥打甲○○供販毒聯絡使用之上開門號手機，相互聯繫，並約定在如附表所示之地點交易第一級毒品海洛因，甲○○依此方式各販賣第一級毒品海洛因予陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫等人（其販賣之次數、交易標的與犯罪所得金額均詳如附表所示）。嗣於96年11月29日19時40分許，經警徵得甲○○之同意，而搜索其位於高雄縣林園鄉頂厝村過溝2 巷24號之住處，扣得海洛因1 包、注射針筒1 支、吸食器1 組、塑膠鏟子2 支及0000000000號手機1 支等物，甲○○並引領員警至高雄縣林園鄉○○路50巷海洋大樓後方之空地，取出其所藏匿之第一級毒品海洛因13包（連同前開扣得之海洛因1 包，共14包均含包裝袋，合計淨重1.03公克，空包裝總重3.12公克），及其所有供其販賣海洛因用以分裝海洛因之塑膠吸管13 支，而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之 5 定有明文。查證人陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫於警詢時之陳述及卷附之高雄縣政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而或於本院審理中明確表示同意做為證據（見本院卷第58頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證人之陳述及書證均應具有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫於警詢時陳述之情節相符，並有高雄縣政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片7 張在卷可按。此外，經警先後在上揭2 處所扣得被告持有之白色粉末共14包，經送鑑驗結果確呈現海洛因毒品之陽性反應無訛，有法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084540 號鑑定書1 紙（見偵查卷㈠第60頁）在卷可證，並有扣案供被告為本件販賣毒品聯絡使用之MOTOROLA牌手機（含0000000000號行動電話門號SIM 卡）1 支、供分裝毒品使用以為販賣之塑膠吸管13支可資佐證，足徵被告上開自白確與事實相符。承上，參酌被告前揭於本院準備程序及審理中之供述及證人之上開證述，得以認定被告與陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫等人完成第一級毒品海洛因交易者，計有如附表所載共11次，被告販賣之所得共計新台幣（下同）7,500 元；又按購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除被告坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴謹、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無挺而走險之理。是被告販賣毒品給陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫等人時，主觀上應有營利之意圖無訛。綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑及沒收：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，被告甲○○先後多次販賣海洛因給陳明雄（共3 次）、李雅萍（共2 次）、林英華（共2 次）、林姓位（共3 次）、陳純夫（共1 次）施用，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。按94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。公訴意旨雖認被告自96年11月初某日起至同年月29日止，先後多次分別販賣第一級毒品海洛因之行為，於客觀上堪認符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而論以1 罪等語，然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人等多次販賣毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違（最高法院96年台上字第3531號判決可參照）。是被告於附表所示時地，前後共11次販賣第一級毒品海洛因予陳明雄、李雅萍、林英華、林姓位、陳純夫之行為，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。另查被告意圖牟利，竟販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟其所販賣如附表所示第一級毒品海洛因之所得，共計僅為7,500 元，且經查獲販賣之數量亦非鉅，況依憑卷內事證尚無足認定被告因而獲取暴利，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若處以本罪之法定最輕刑之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開11次販賣海洛因所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲均依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。

㈡爰審酌被告明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惟念及其犯後雖一度否認犯行，嗣於本院審理中已坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚佳，兼衡其素行狀況、因本件犯罪所獲得之利益、販賣毒品之次數及數量、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。是定其刑期，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關連性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等綜合判斷；尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（見最高法院97年度台上字第3305號判決參照），準此，本案審酌被告所犯附表所示之販賣第一級毒品罪，其犯罪時間均在96年11月間，且犯罪手法類似，交易對象僅5 人，交易毒品之價值均未逾1000元，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，依此定被告之應執行刑如主文所示，以示懲儆。

㈢末查，本案扣得之海洛因共14包（均含包裝袋，合計淨重1.03公克，空包裝總重3.12公克），經檢驗後確認屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，已如前述，又上開毒品包裝袋14只，用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 函在案，此為本院職務上已知之事實，自應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知；另扣案之塑膠吸管13支，為被告所有，且為供被告販賣毒品所用以分裝毒品之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。又被告各次販賣海洛因所得如附表所示之金額，亦應依同條例第19條第1 項之規定於各罪沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案之MOTOROLA牌手機（含0000000000號行動電話門號SIM 卡）1 支雖係供被告為本件販賣毒品犯行所用之物，惟被告否認為其所有（見本院卷第88頁），且上開門號之申設人亦非被告，此觀之卷附臺灣大哥大資料查詢1 紙即明（見本院卷第76頁），復查無其他證據足證該手機、門號為被告所有，爰均不另予宣告沒收。另扣案之注射針筒1 支、吸食器1 組、塑膠鏟子2 等物，均為供被告吸食毒品之用，而與本件被告販賣第一級毒品之犯行無涉，業據被告供明在卷（見本院卷第88頁），亦不另予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。