臺灣高雄地方法院97年度訴字第1224號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1224號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣高雄監獄執行中）

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

　　　　　　蘇佰陞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2942號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於因施用毒品案件，經本院以民國94年度訴字第1757號判決應執行有期徒刑1 年6 月，入監服刑後，於95年11月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於96年8 月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可均不得持有、販賣，其竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話與附表二所示之交易對象聯繫，於如附表二所示之交易時、地，以如附表二所示之交易價格及數量，將海洛因販賣予如附表二所示之交易對象，而有如附表二所示之金錢所得。嗣於97年1月16日13時30分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄縣鳳山市○○路73之2 號7 樓乙○○住處扣得海洛因4 小包（毛重13公克）、空夾鏈袋2 大包、塑膠鏟管1 支。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

壹、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度臺上字第3220號判決參照）。查證人丁○○、丙○○及甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（見偵卷第60頁、第17頁、第91頁），而被告、辯護人對於上開證人之證言，亦未曾釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，揆諸上開說明，本案證人丁○○、丙○○及甲○○於偵查中之證述有證據能力。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。查本件證人丁○○、丙○○係被告乙○○是否有販賣毒品犯行之重要證人，且證人丁○○、丙○○於警詢時對於被告乙○○販賣毒品之情節陳述詳盡，復於本院審理時則翻異前詞，到庭否認向被告乙○○購買毒品之情，與警詢陳述不符。而證人丁○○、丙○○於本院審理時，雖均陳稱：其於警詢所述情節係在毒癮發作下所為云云（見本院卷第34頁、第35頁、第37頁），然其等均係先後接受警方詢問及檢察官訊問，而觀之偵訊筆錄內容，其等並無任何關於警詢陳述係出毒癮狀態中所為之表示（見偵卷第58頁、第59頁、第72頁、第73頁），且其等於偵訊之陳述核與於警詢之陳述情節大致相符，倘其等確有毒癮發作精神狀態不佳之情，其等於警詢與偵訊之陳述前後何以得大致相合，況證人丁○○於警詢時，承辦員警對其提示針對其所持用之門號0000000000號行動電話於96年12月5 日12時8 分41秒對話之監聽譯文後（見偵卷第49頁反面），證人丁○○尚能清楚陳述該譯文內容係指其與年籍姓名不詳綽號「老芋」之男子預謀竊盜之情事（見偵卷第49頁反面、第50頁），顯見其警詢當時意識清楚：綜上，足認證人丁○○、丙○○於警詢時並無毒癮發作，且精神狀況亦屬良好，可依其自由意識而陳述甚明。又證人丁○○、丙○○於警詢時所為有關被告販賣毒品事實之陳述，相較其於本院審判時，距案發當時較近，且並非在被告乙○○之面前指述被告乙○○是否販賣毒品，依此外部情況，顯較未有受不當外力干擾、內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人丁○○、丙○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況；此外，證人丁○○、丙○○之上開警詢中陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其等於警詢中之陳述，應認具有證據能力。

參、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。是查證人甲○○之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖原則上不具有證據能力；惟其經本院依法傳喚及囑警按址拘提，均未能傳、拘到庭，有本院送達證書、拘票、報告書各1 份附卷可證（見本院卷第27頁、第55頁、第56頁、第77頁至80頁），足見證人甲○○確有所在不明而傳喚不到之情形。參以證人甲○○於警詢之陳述，係就其之前親身經歷所為，且在員警告知相關訴訟上權利後所述，並無違背其意願為陳述之可能，又全程錄音，復以，查無證人甲○○於製作警詢筆錄時，有受到警員以不法方法，致其為違反其意願之陳述之情，堪認其無不能自由陳述或遭違法取供之情事，而具有信用性，即具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，係符合上揭規定，具有證據能力，得作為本案證據。

肆、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件卷附之法務部調查局97年2 月24日調科壹字第09723010170 號濫用藥物實驗室鑑定書及對於門號0000000000、0000000000之監聽譯文（見偵卷第53頁、第67頁、第68頁、第83頁、第84頁），性質上雖為被告以外之陳述，然被告、辯護人於本院審理時，均未表示爭執其證據能力，而於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱（見本院97年度審訴字第2535號卷第32頁反面），又查，扣案之白色粉末4 包（檢驗前毛重共13.38 公克、淨重共11.63 公克），經送法務部調查局檢驗鑑定結果，確含海洛因成分，純度為66.10﹪、純質淨重共7.69公克），此有法務部調查局97年2 月24日調科壹字第09723010170 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可按（見偵卷第38頁），且查：

（一）證人丁○○於警詢、偵訊證陳：其第1 次係於96年9 月份某時，在高雄縣88號快速道路下高鳳路與過埤路的萊爾富超商前，向被告乙○○購買新臺幣（下同）3,000 元的海洛因、最後1 次在96年12月底某時，在高雄縣女子監獄附近，以5,000 元向被告乙○○購買1/4 臺錢（1 臺錢為3.75公克；下同）海洛因等語（見偵卷第48頁反面、第49頁、第58頁、第59頁），另查，證人丁○○於警詢時，經承辦員警向其提示就其所持用之門號0000000000號行動電話與被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之下揭監聽譯文（見偵卷第53頁）後：「一、通話時間：96年12月5 日上午11時24分14秒（A 為被告乙○○；B 為證人丁○○）B：喂!A：喂! 毛哥。B：恩。A：有空嗎?B：現在嗎?我在灣仔內A：開過去。B：那你如果要來來大寮這。A：多久啊?B：我現在要回去了。A：那有沒有阿?B：什麼啊。A：「1分」。B：啊。A：「1分」啊。------------------------------------------------

二、通話時間96年12月5 日上午11時25分13秒（B 為被告乙○○；A為證人丁○○）A：喂!電話沒錢了。B：什麼「1分」啊?A：東西阿。B：「1分」怎麼會沒有呢!身上嗎?是沒有。A：要算多少?B：「1分」嗎?「1分」我都算3千。A：喔。B：不然沒辦法，本來買零的就是這樣，3千。A：不要不小心又加到糖粉。B：不會啦OK!我會擦的很乾淨。A：多久?B：大寮監獄那裡，你算我從灣仔內回去的時間。A：那我過去才15分鐘。B：時間算充裕點最慢半小時。A ：喔好。 」證人丁○○亦證陳：上揭監聽譯文係其向被告乙○○購買海洛因的聯繫事宜，內容中「1 分」是指海洛因重量1/10臺錢，「3 千」則係指3,000 元，當時通話完後，有在高雄監獄附近完成交易等語（見偵卷第49頁反面）。

（二）次查，證人丙○○於警詢、偵訊時證述：其均係以門號0000000000號之行動電話撥打被告乙○○之行動電話與被告乙○○聯繫購買海洛因事宜，其曾於96年12月31日下午某時，在高雄市小港區某日用品商店前，向被告乙○○購買2,000 元的海洛因1 小包；又於97年1 月8 日下午某時，在高雄市○○路上之7-11超商前，向被告乙○○購買2,000 元的海洛因；最後一次，是於97年1 月10日在高雄市○○路「望來昌」超市前，另向被告乙○○買4,000 元的海洛因1 小包等語（見偵卷第64頁至66頁、第72頁、第73頁）；再者，證人丙○○於警詢時，經承辦員警向其提示被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其所持用門號0000000000號行動電話之下揭監聽譯文（見偵卷第67頁）後：「一、通話時間：96年12月31日下午6 時2 分53秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：喂!忠哥，我到哪找你…。A：一樣那邊…。B：一樣那邊…我要2000啦。A：嗯…!那你多久會到…?B：我大概15分鐘內…。A：差不多…但是現在外面塞車…如果慢也不會太久…。B：好…。A：你還有要說什麼嗎…?B：沒有啦…我原本是想說要你裝成2包啦…。A：好啊…你如果要我幫你裝成2包就2包啊!B：裝成1包量會不會比較多…。A：裝成1包為什麼會比較多… ?B：沒有啦…我是跟你講教一下…。A：不是啦…那是2000的東西，絕對比2 包1000的要多。B：那你弄成1包就好…。A：不是啦…2000的量就是一定比較多別煩惱…。B：你弄成1包就好。A：1000是1000的量…買越多就會越便宜…這是一定的。B：好…-------------------------------------------------

二、通話時間：96年12月31日下午6 時30分44秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥，你人在哪邊…?A：我還沒到。B：那還要多久…。A：我馬上過去了…你到了嗎?B：到了啊…。A：喔…那你要馬上打給我啊…我在附近而已。B：我剛到而已…。A：我馬上過去了… 。B：我在「99」這邊…。A：好…我要到那邊加油…。-------------------------------------------------

三、通話時間：96年12月31日下午6 時42分17秒至6 時42 分42 秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）B：喂!A：你在哪裡B：到了啊…。A：好啦…我到外面。B：我在『99』門口。A ：好…。 」證人丙○○亦證陳：上開監聽譯文內容係關於其與被告乙○○購買海洛因聯繫內容，其中「2,000 」「2 包」、「99」分別是指2,000 元、「2 包」是指將2,000 元海洛因分成2 包，「99」則是指高雄市小港區日用商品店，最後有完成海洛因交易等語（見偵卷第65頁）。又承辦員警另向其提示被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其所持用門號0000000000號行動電話之下揭監聽譯文（見偵卷第67頁、第68頁）後：「一、通話時間96年1 月8 日下午7 時1 分3 秒至7 時2分32秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥，借2000…。A：好。B：那能不能過來「籬子內」這邊…我不方便。A：好…籬仔內哪邊?B：鞋店那邊好嗎?A：鞋店那邊過來有一家水果行。B：7-11好不好?A：好…你多久到那邊?B：我到那邊不用5分鐘。A：那我說給你聽…人家要到的時候會打給你…你不要把電話再關起來。B：不會…我會讓1個女孩子過去拿。A：沒關係…你電話拿給他…我也是叫別人過去的。B：好…麻煩你弄「舒適」一點。A：那東西一定是「辣的」。B：好。-------------------------------------------------

二、通話時間：97年1 月8 日下午7 時8 分17秒至7 時9 分10秒（C為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥。A：你等一下…。C：喂…!B：忠哥。C：嗯!B：請教一下我跟你拿回來後還有多少『空間』?C：1比1。B：11啊。C：我東西沒有動過…都是「原的」。B：11喔。C：我自己吃也是這樣沒動。B ：了解了。 」證人丙○○於警詢時另證謂：上揭監聽譯文內容係其向被告乙○○聯繫交易購買海洛因之事宜，其中提及「借2,000 元」是要向伊買2000元海洛因，「籬子內」是地名，「空間」則是指可否稀釋、「1 比1 」則是指1 份海洛因可稀釋1 份葡萄糖之意，最後在高雄市○○路上之7-11超商前完成交易等語（見偵卷第65頁）。又證人丙○○另經承辦員警提示下揭被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其所持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文（見偵卷第68頁）後：「一、通話時間：97年1 月10日下午7 時48分20秒至7 時50 分3 秒（A為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥，我是惠仔…你那邊半半多少啊?A：6啦…。B：那我要拿4可以多一點給我嗎…A：拿4…可以啦。B：那就這樣…那到那天個地方等好嗎?A：哪裡?B：瑞隆路…「望來昌」超市○○○○○路吧。B：對公正路…那幫我處理漂亮一點…多久到?A：半個鐘頭…。-------------------------------------------------

二、通話時間：97年1 月10日下午8 時32分3 秒至8 時32分18秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥…。A：你的電話都打不進去…到了。B：到了嗎…我馬上到。-------------------------------------------------

三、通話時間：97年1 月10日下午9 時12分20秒（A 為被告乙○○；B 為證人丙○○）A：喂!B：忠哥，我請教一下。A：嗯!B：今天這個也是1比1嗎…還是比較多?A：比較多什麼?B：「空間」啦。A：大概都是1 比1 …你叫別人過來拿你要先跟我講啊。B：好啦。 」證人丙○○另證陳：上揭監聽譯文內容亦係其向被告乙○○聯繫交易購買海洛因之事宜，其中談到「半半」係指1/4 臺錢，「拿4 可以多一點」則是指買4,000 元海洛因是否可以多1 點給我之意，最後，有在高雄市○○路「望來昌」超市前交易4,000 元1 小包海洛因等語（見偵卷第66頁）。

（三）再者，關於被告乙○○分別於97年1 月1 日凌晨某時、97年1 月16日下午某時，各在高雄88快速道路下萊爾富商店、高雄澄清湖某後門，分別販賣3,000 元1 小包、2,000元之海洛因予甲○○之事實，業經證人甲○○於警詢、偵訊時證述明確（見偵卷第81頁、第82頁、第89頁），復證人甲○○，於警詢時，再經承辦員警提示下揭被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其所持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文（見偵卷第83頁）後：「一、通話時間：96年12月31日晚上10時7 分4 秒至10時9 分55秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）A：喂!B：哥哥!你在阿弘那邊嗎?A：你要拿1000還我嗎?…你欠我很多千啦。B：我已經還你你忘記了…那天我拿1 個3000再1 個3000 的…那應該是要「回2000」那是不是5000了，然後我看到你在那邊我是不是多拿1000還你了，對不對是不是那1000。A：對啊…但是後來你又欠了1000。B：什麼時候…沒有吧?A：好啦…算了。B：真著…你記錯了。A：那不對…那1000是要算在文仔那邊的…那1000算是「寄菜」給他吃…。B：啊…你怎麼這麼說。A：真的啊。B：那我還你就好…講這樣。A：不用…如果你有過去就說這是「鰻仔」寄的…。B：你怎麼知道…誰說的?A：我怎麼不知道…誰說的重要嗎…重點說一說。B：現金要3000，然後弄一個1/4 的…我弄「半半」的「男生」給你…。A：不要…我現在只欠「7 仔」…「男生」…我不欠那個…我一樣拿給你1/4 啊…因為物價漲了…「半半」就要6000了，5000已經沒辦法…如果覺得很貴找別人拿，1/4 算你3000，如果要你就過來拿B ：好啦……。-------------------------------------------------

二、通話時間：96年12月31日晚上23時59分36秒至11時59分36秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）A：喂!B：你在那邊嗎?A：有啦。B：那我過去…10分鐘。A：剛剛講的那樣嗎?B：嗯!------------------------------------------------

三、通話時間：97年1 月1 日凌晨0 時31分41秒至0時32分23秒（B 為被告乙○○；A為證人甲○○）B：喂!A：喂!B：你5 分鐘後再下來…因為我在繞路…我這邊有『S』的。A：喔… 」證人甲○○另證陳：上揭監聽譯文係其以門號00000000000 號行動電話與被告乙○○聯繫購買海洛因的事宜的內容，其中說到「半半」是指1/4 臺錢，「6,000 」、「5,000 」、「3,000 」是指金額，最後我們有在高雄88快速道路下萊爾富商店前，完成交易3,000 元1 小包海洛因等語（見警卷第81頁）；另外，證人甲○○於警詢時，承辦員警向其提示被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其所持用門號00000000000 號行動電話之監聽譯文（見偵卷第83頁反面、第84頁）後：「一、通話時間：97年1 月16日中午12時34分51秒至12時36 分11秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）A：喂!B：哥仔你在那裡?A：馬上到了。B：你人在長庚…那看要約哪裡?A：你看要約哪裡?B：上次7-11那邊…還記得嗎?A：哪裡?B：光明路那邊。A：光明路?B：不然看要約哪邊?A：鳥松派出所對面麥當勞。B：好：我拿2000還你。A：好…。-------------------------------------------------

二、通話時間：97年1 月16日中午12時44分44秒至12時45分2 秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）A：喂!B：你知道澄清湖後門嗎?A：知道。B：我到那邊等你。A：好…。-------------------------------------------------

三、通話時間：97年1 月16日中午12時51分48秒至12時52分8 秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）B：你在哪裡啦A：你在哪裡，還我在哪裡!打電話都不接。B：我在這裡…門口這邊…你開什麼車。A：BMW。B：BMW沒看到?A：在你後面…你開銀色的。B：對銀色的………。-------------------------------------------------

四、通話時間：97年1 月16日中午12時53分46秒至12時54 分45 秒（A 為被告乙○○；B 為證人甲○○）B：喂!A：我跟你說我打另外一支電話你以後就打那一支…。B：好。A：對了…我給你「文仔」1輛紅色的車被查了沒有。B：我不知道那一輛車我沒看到。A：你跟他問問看。B：你在哪裡……喂怎麼這樣而已…?A：2000不然是要多少…你跟他「碾開」看看有多少…。B：好啦…………。」證人甲○○再證謂：上開監聽譯文內容亦是關於其向被告乙○○購買海洛因的情事，其中提到「2,000 還你」是指要購買2,000 元的海洛因，「碾開」則是指將塊狀海洛因磨成粉之意思等語（見偵卷第81頁）。

（四）此外，尚有空夾鏈袋2 大包、塑膠鏟管1 支扣案可佐；據上，綜合參照比對被告乙○○之自白、證人丁○○、丙○○與甲○○於警詢、偵訊之證詞及上揭監聽譯文內容及各項證據，足認被告乙○○確有以門號0000000000號行動電話與附表二所示之交易對象聯繫，於如附表二所示之交易時、地，以如附表二所示之交易價格及數量，將海洛因販賣予如附表二所示之交易對象，而有如附表二所示之金錢所得之事實，是以，其自白與事實相符，堪為認定事實之依據。又按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告亦有營利之意圖甚明，其本件販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。至被告乙○○於本院雖係坦承販賣丁○○海洛因3 或4 次等語（見本院97年度審訴字第2535號卷第32頁），惟依罪證有疑利於被告原則，應為最有利於被告乙○○之認定，亦即應認被告乙○○係坦承販賣丁○○海洛因3 次，併此敘明。又證人丁○○、丙○○雖於本院審理時雖均證稱：被告乙○○未曾販賣毒品予其等云云，然查，該證詞顯與其等於警詢、偵訊時證詞不符，更與被告乙○○之自白內容有間，顯係袒護被告乙○○之虛偽證詞，均不足採。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告先後8 次販賣第一級毒品之犯行，所犯構成要件雖相同，手法亦類似，惟上開8 次販賣毒品之時間，相距非短，顯係各別起意，應依數罪併罰之例，論以8 次販賣第一級毒品罪。另其持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。再被告乙○○有如事實欄所示之前科紀錄，而於96年8月30日徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，就法定刑之罰金刑部分加重其刑。再查，被告乙○○所為販賣第一級毒品行為，固無足取，然販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，然其販入海洛因數量非鉅，獲利亦非豐厚，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件被告乙○○亦未被查獲有大量毒品藏放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情，非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並依法先就罰金刑之部分加重後減輕之。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告乙○○明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，本不宜輕縱；惟念前犯罪後尚能坦承其所販賣毒品之犯行，且販賣之數量非鉅，金額尚低，衡其犯罪情節尚非重大，犯罪所得及所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並從輕定其應執行刑。又扣案之白色粉末4 包（檢驗前毛重共13.38 公克、淨重共11.63 公克），經送法務部調查局檢驗鑑定結果，確含海洛因成分（純度為66.10 ﹪、純質淨重共7.69公克），已如前述，被告乙○○雖辯稱：該海洛因4 包係供自己施用云云，然依據「Clarke'soAnalys is of Dr0ugs and Poisons」一書第3 版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函釋明確；依此函釋標準計算，扣案被告乙○○持有之海洛因純質淨重為7.69公克，依一般最高使用劑量10毫克及最低致死劑量200 毫克計算，約可供被告乙○○施用約38次（7.69÷0.2 ＝38.45） 至769 次（7.69÷0.01 ＝769） ，該數量已超過一般毒品施用者所持有之數量，且酌以本件被告乙○○販賣海洛因之犯行，伊辯稱：該海洛因係供自己施用云云，並不可採，是該海洛因4 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；又毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；另扣案之空夾鏈袋2 大包、塑膠鏟管1 支，均為被告乙○○所有，並係供分裝毒品之用，業經被告乙○○供承屬實（見本院卷第68頁、第69頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；另被告乙○○本件販賣海洛8 次如附表二所示之販毒所得共計24,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之搭配0000000000號門號使用之NOKIA 行動電話1 支（含SIM 卡），雖係被告持用並供其販賣海洛因時聯繫買方之用，然非被告所有乙節，亦經被告乙○○供陳在卷（見本院卷第69頁），爰不宣告沒收；又扣案之安非他命2 小包（毛重2.2 公克；施用第二毒品部分，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）、安非他命吸食器1 組、門號0000000000號Doshion 行動電話（含SIM 卡）1 支及現金27,200元，則查無與本件犯罪有關與本件販賣毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收之，併予敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另認：除上開本院認被告有販賣第一級毒品之8 次犯行外，被告乙○○竟另基於販賣海洛因之犯意，於96年5、6 月間某日起至96年12月底，以5,000 元之代價，在高雄縣大寮鄉○○路某超商前或高雄縣鳥松鄉派出所或高雄縣鳳山市過埤橋下，販賣甲○○海洛因2 次云云，因認被告乙○○另涉有販賣第一級毒品之罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨參照）。

三、查檢察官起訴被告乙○○於上開時地，販賣甲○○2 次等情，為被告所堅決否認，而檢察官除提出證人甲○○之上揭證詞為證外，並無任何證據足佐其說，是就此部分，揆諸上揭規定及最高法院判決意旨，自難僅依據證人之證詞，遽認被告乙○○有上開販賣海洛因犯行。

四、綜上而論，被告乙○○被訴於上開時地，販賣海洛因2 次等節，均屬不能證明，本院無從獲致被告有罪判決之確切心證，均應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。