臺灣高雄地方法院97年度訴字第942號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第942號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

陳正男律師

選任辯護人

侯勝昌律師

選任辯護人

朱淑娟律師

被告

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第34888 號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國90年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上更㈡字第267 號判處有期徒刑1 年2 月，嗣戊○○提起上訴，經最高法院以94年度台上字第2398號駁回上訴確定，又因犯公共危險案件，經本院以93年度交簡字第3381號判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪並經本院以94年度聲字第3271號裁定應執行刑為有期徒刑1 年4月，於95年5 月2 日縮短刑期假釋並付保護管束，而於95年7 月3 日因保護管束期滿執行完畢。

二、詎戊○○猶不知悔改，擔任「豐洋一號」漁船（編號：CT6-0355號）船長，丁○○擔任該漁船輪機長，丙○○、甲○○、辛○則為該漁船船員，己○○為該漁船廚師（辛○及己○○部分由本院另行審結）。渠等明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，共同駕駛上開漁船，於96年10月15日下午4 時40分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在北緯22度至23度、東經116 度至118 度間之南中國海海域，向國籍、船名不詳之漁船，購買已封箱完妥如附表所示之漁產品，並將之搬運裝載於上開漁船之船艙內私運進口，嗣於96年11月22日凌晨1 時10分許，共同運送如附表所示之漁產品自高雄港第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得如附表所示私運之管制進口漁產品，始悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，無證據能力：

㈠按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，固非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項之除外規定，而應受傳聞法則之規範（最高法院97年台上字第612 號判決意旨參照）。

㈡再按同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。

㈢查行政院農業委員會緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，雖係海巡署交由漁業署委託專家所為之鑑定意見，惟與法官或檢察官依具體個案所選任、囑託之鑑定有異，性質上乃就涉嫌走私案件移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，尚難謂屬刑事訴訟法第208 條第1 項之「鑑定機關」，且係由漁業署聘請國內從事漁業調查研究或具教學實務經驗之教授或研究人員擔任諮詢委員，依照查緝機關檢送相關資料進行分析，提供書面諮詢意見，由漁業署綜合專家意見，以漁業署立場作成間接推定是否為該船自行捕獲之諮詢意見回復查緝機關，有行政院農委會97年11月7 日農授漁字第0970158830號函可參（見本院卷第78至80頁），亦無從傳喚該等諮詢委員到庭作證，是上開諮詢電話傳真，尚難認屬合法之鑑定方式，且被告戊○○之辯護人既否認該諮詢電話傳真之證據能力，揆諸前開說明，自不得作為本案證據。

二、刑事訴訟法第160 條固規定證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。然本件證人即中和安檢所安檢士庚○○、乙○○於本院審理中之證述，係就其等於96年11月22日凌晨1 時許檢查本件漁船時，親眼目睹該船漁具外觀、漁獲冷凍裝載、包裝方式等情作證，乃渠等親身經歷之事實，並非個人意見或推測之詞，且證人庚○○擔任漁船監卸勤務已有3 年，亦有1 年多檢查漁船之經驗，乙○○擔任漁船監卸勤務分別已逾8 年，已據渠等證述在卷（見本院卷第116 、188 頁）、其等於本院審理中證述關於上開目睹之情況與正常作業漁船應有情況之差異，係據其等執行檢查漁船之經驗所為證述，乃以實際經驗為基礎，揆諸前揭法條意旨之說明，當具有證據能力。辯護意旨猶認證人庚○○、乙○○證述內容係其個人意見或推測，委無可採。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本案判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告4人及被告戊○○之辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告戊○○、丙○○、甲○○、丁○○固坦承為警在前開「豐洋一號」漁船上查獲如附表所示之漁產品，惟均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，被告戊○○辯稱：查獲之漁產品都是自己捕獲的，「豐洋一號」漁船雖無自動導索，但可手動操作導索，且伊有僱用12名大陸漁工上船幫忙，故有足夠人力將漁產品清洗乾淨、整理整齊並包裝，裝箱時是將大尾的魚放上面，下面的隨便放，整理好後也會清洗甲板及漁網，且本件也有捕獲下雜魚，因僅申報主要漁獲，才未申報，並非沒有捕獲云云；被告丙○○、甲○○、丁○○均辯稱：查獲之漁產品都是自己作業捕獲的云云。被告戊○○之辯護人則以：⑴被告於外海另僱用12名大陸漁工，不能因被告戊○○等人未申報即否認此一既存事實，則加上本國籍船員6 人，共計18名船員，當能捕獲本件漁產品；⑵私運管制物品進入我國海岸基線起至其外側22.2384 公里以內之海域，始能成立走私罪，檢察官並未舉證證明被告戊○○等人係自我國國境外何處海域起運，要難遽論其等有何走私犯行等語為被告戊○○辯護。經查：

㈠被告戊○○為「豐洋一號」漁船船長，被告丁○○為輪機長，被告丙○○、甲○○為船員，該4 人與辛○、己○○共6人，於96年10月15日下午4 時40分許，共同駕駛上開漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，嗣於同年11月22日凌晨1 時10分許，載運如附表所示之漁產品，返抵高雄第二港口之事實，業據被告4 人供承在卷，並有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場96年11月22日「豐洋一號」進貨表、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業執照、扣押物品目錄表各1 份，及現場照片66紙在卷可稽（見警卷第31頁至75頁），是此部分之事實，堪以認定。又魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，而本件為警查獲如附表所示之漁產品，依扣押物品目錄表所載，扣除冰、水重量總重為106,655 公斤，顯已逾1,000 公斤，自屬懲治走私條例所規範之管制進口物品無誤，亦堪認定。

㈡證人即中和安檢所安檢士乙○○於本院審理時具結證述：伊擔任監卸勤務已有8 、9 年時間，本件「豐洋一號」漁船進港時，伊有上船檢查漁船設備，且由伊拍攝漁獲照片，本件「豐洋一號」漁獲包裝與一般漁船不同，一般漁船現撈的漁獲會放在桶子裡面，但豐洋一號僅出港34天，船員只有6 人，漁獲卻都用紙箱、麻布袋包裝好好的，漁獲太多，伊認為不合理，且該船漁獲包裝係用不同顏色之麻布袋，麻布袋打開裡面還有紙箱，紙箱打開後，漁獲都排列整齊，大小分好，該船的漁獲均以此方式整理，且該船左右網板、滑輪均重新刷過黑漆，看起來沒有使用過的痕跡，漁網也與一般沒有作業情況相同，一般漁網應會有魚腥味，但伊去聞該船漁網卻沒有魚腥味，而一般拖網漁船作業時，甲板上都會有下雜魚，經伊詢問豐洋一號船長，船長說漁獲撈獲時是在甲板上整理，但伊到甲板上去看，甲板上及隙縫間都沒有任何下雜魚的痕跡，且依其經驗，伊所看的都是漁船回港後才清洗、整理、修補漁具，並無利用回航時間清洗漁具等語明確（見本院卷第187 至190 頁背面），本院細繹證人乙○○於作證時均能清楚回答檢查「漁豐1 號」漁船之經過，就實際親聞親見該漁船網板、滑輪、甲板、漁網及漁獲之過程及細節證述綦詳；且審酌證人乙○○在執行監卸勤務已逾8 年，並有實際登船檢查漁船是否自行作業之經驗，具有相關高度之專業知識及實務經驗，依刑事訴訟法第161 條規定，其上開證詞有證據能力，且已證明被告等4 人並非親自實施捕魚，參以證人與被告等4 人間均無怨隙仇恨，亦無設詞構陷被告4人之必要，是證人乙○○就檢查本件漁船時所見情形之證述，應非虛妄，而堪以採信。

㈢再者，經本院勘驗「豐洋一號」漁船現場監卸光碟結果：「船艙內之魚貨，均以紙箱包裝，再套以尼龍袋，排列整齊；船艙內很乾淨，並於海巡署人員監卸下一一由工人取出堆置於貨車上；漁船甲板及其縫隙並無任何魚之殘渣及垃圾，也很乾淨；漁船上之漁具全數綑綁妥當，收捲整齊」（見本院卷第323 頁）；再觀諸卷附之現場照片，可見該船左右網板表面確實塗滿黑漆，並無任何摩損或刮痕，作業甲板近照亦十分乾淨（見警卷第47至49、57至59頁），核與證人乙○○上開證言相符，益徵其所為證言當與事實相符，倘如被告等人所述，確曾使用網板拖網捕魚，且每日下網6 次，每日作業時間長達20小時，網板若經正常使用，而與海底的岩石摩擦，理應出現磨損等痕跡，何以本案網板竟未見任何磨損痕跡？況且，漁船於海上航行，因天候、海象難以預測，本難確信必能於預定時間靠岸，所攜帶之淡水需供飲食、盥洗之用，彌足珍貴，殊無可能於進港前浪擲於清洗漁網、漁具；縱以海水清洗，則漁網、漁具縱未殘留海中水草、青苔，其上亦當有海水之滑膩感，並有海水氣味或魚腥味，此屬不必親身經歷出海捕魚亦能知悉之社會通常經驗，而本件漁網並無魚腥味殘留一節，亦據證人乙○○證述如上，足認「豐洋一號」網板、漁網等漁具未經使用甚明。被告等人辯稱扣案漁獲乃自行捕獲云云，實難採信。

㈣而本件為警查獲之漁產品，經本院勘驗現場蒐證光碟亦顯示：「（播放時間0 ：00：01）畫面顯示之紙箱內裝有排列整齊之四破魚，魚身大小均一、外形完整，重量約19台斤。（播放時間0 ：00：16）畫面顯示之紙箱內裝有排列整齊之透抽，大小均一、外形完整，重量約43.5台斤。（播放時間0：00：28）畫面顯示之紙箱內裝有排列整齊之小卷，大小均

一、外形完整，重量約41台斤。（播放時間0 ：00：42）畫面顯示排列整齊之軟絲，大小均一、外形完整，重量約43台斤。（播放時間0 ：00：55）畫面顯示排列整齊之軟絲，大小均一、外形完整，重量約43台斤。（播放時間0 ：01：18）畫面顯示之紙箱內裝有排列整齊之小卷，大小均一、外形完整，重量約42台斤。（播放時間0 ：01：26）畫面顯示之紙箱內裝有各別用小塑膠袋包裝、排列整齊之白鯧，魚身大小均一、外形完整，重量約39台斤」，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第324 頁），並有卷附之現場照片可徵（見警卷第60至75頁），足見本件查獲之漁產品均已分類完畢，且於紙箱內排列整齊，惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲包裝等加工行為；先行將各種漁獲分類加工之理。然本件扣案漁產品均已經清洗、整理，並依照不同魚種依據大小、重量分類包裝，白鯧部分更個別以塑膠袋一一包裝後，再整齊排放於紙箱中，此等漁獲處理方式需花費大量人力、時間，本件豐洋一號漁船僅6 名船員，扣除擔任廚師之己○○，僅有5 名人員，被告等人此次航程僅30餘日，再扣除睡眠及實際下網捕魚時間，於人力不足之情形下，竟能捕獲如附表所示高達106,655 公斤之漁產品，並將之分類、清洗、包裝完成，進行細部之加工處理，又另花費人力清洗甲板、漁網等漁具，實有悖於常理。

㈤本院復將「豐洋一號」漁船噸位、機械種類及馬力、與本件出海作業時間、漁撈設備、及漁獲種類、重量資料等送往國立高雄海洋科技大學鑑定結果，經該校函覆稱：⑴就中、底層拖網而言，四破魚應屬混獲魚種，在37日當中漁獲高達21.5公噸實屬困難；⑵又本件漁產品當中之漁獲魚種過於單純，且數量高達134 公噸，就一般拖網漁船之漁獲組成及漁獲量而言不合常理等語，有國立高雄海洋科技大學97年度10月30日海科大漁字第0970010915號函附卷可稽（見本院卷第83頁），再觀諸卷附之航跡圖資料顯示（見本院卷第75頁），該漁船之活動海域為南中國海海域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，倘漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，本件「豐洋一號」漁船竟能捕獲如附表所示大量漁獲，且魚種單純，顯與常情不符；再參酌被告丁○○擔任該船輪機長，被告丙○○、甲○○及同案被告辛○均擔任該船船員，於警詢時對於本次航程進行捕撈漁獲之作業漁區竟皆陳稱不知情，此顯與一般經驗常情相悖，益徵其等確未實際進行拖網作業，其等前揭所辯，堪認係卸責之詞，要無足採。是依上開說明，均足認本件扣案漁產品非被告等人自行捕獲，應係向他人購買封箱完妥之漁產品甚明。

㈥被告戊○○及其辯護人雖以：「豐洋一號」漁船雖無自動導索，但可手動操作，且本次出海另有僱用12名大陸漁工捕魚，有足夠人力捕獲本件漁產品並加工處理云云辯解，然本件扣案漁產品魚種過於單純，且數量過鉅，又經加工處理、包裝完善，應非被告等人自行捕獲一節，已如上述，縱該船可手動操作自動導索，仍無從作為被告有利之認定；況且，被告戊○○於偵查中先供稱：本次僱用之大陸漁工，係伊本人與大陸人之「劉先生」聯絡等語（見偵卷第10至11頁），嗣於本院審理時又改口供稱：本次聯絡的叫做「阿海」等語（見本院卷第338 頁），前後供述已有歧異，被告戊○○復未提出僱用大陸漁工之實證以佐其說，其事後空口辯稱另有僱用大陸漁工一節，顯係虛偽編纂之詞，要無可採。

㈦辯護意旨另以：私運管制物品進入我國海岸基線起至其外側22.2384 公里以內之海域（即我國領海12海浬之範圍），始能成立走私罪，檢察官並未舉證證明被告戊○○等人係自我國國境外何處海域起運，要難遽論其等涉犯走私罪嫌等語為被告戊○○辯護，然觀之卷附漁船監控系統（VMS ）航跡圖顯示（見本院卷第75頁），「豐洋一號」漁船自出港翌日即96年10月16日起，至回港前2 日即96年11月20日止，共30餘日期間，漁船均約停留於北緯22度至23度、東經116 度至118 度間之南中國海海域，非屬我國領海範圍；況且被告戊○○、丙○○、甲○○等人於警詢時均供稱：本次不在臺灣領海作業，都在公海作業等語明確（見警卷第6 、10、22頁），益徵本件「豐洋一號」漁船係於我國領海範圍以外之公海進行交易無訛，辯護意旨執此辯解，委無可採。又漁船監控系統（VMS ）係透過衛星通訊設備將漁船全球衛星定位系統船位資料傳至岸上監控中心，每筆資料僅有回報船位經緯度，用以判斷各筆資料之船位資訊，本件「豐洋一號」漁船於96年10月16日上午11時為關閉訊息，96年10月19日始有開機訊息，此有漁業署98年3 月27日漁二字第0981204546號函在卷可稽（見本院卷第207 至208 頁），足認被告戊○○於出港後，確有自行關閉漁船監控系統之行為至明。而漁船監控系統既係以全球衛星定位系統，回報該船船位資料，設置目的無非在於考量海象難以捉摸、氣候不一，為保障船員生命安全，使漁船能在遭遇危險時順利求救，透過監控中心確認船位以儘速派員救護，然被告戊○○於出港後竟甘冒風險，罔顧自身及船員生命安全，擅自關閉漁船監控系統，使監控中心無法取得船位資料，顯係故意規避監控，避免暴露其不法行為，益徵其應係於北緯22度至23度、東經116 度至118度間之南中國海海域，向國籍、船名不詳之漁船購買本件包裝完妥之漁獲至為灼然。

㈧綜上所述，被告4 人及辯護人上開辯解，顯屬事後卸責之詞，要無可採。從而，本件事證明確，被告4 人共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，參諸該條文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入台灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異，最高法院91年台上字第64號判例意旨可資參照，是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。查本件查獲如附表所示之漁產品，係被告等人於公海上，共同向國籍、船名不詳之漁船購買取得，卻於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，其等既未據實申報，自屬私運管制物品之行為無訛。

㈡核被告戊○○、丙○○、甲○○及丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪，被告4 人與同案被告辛○、己○○間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告戊○○有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告等人前因涉犯走私罪嫌遭受刑事追訴，竟仍為圖私利，私運重達106,655 公斤（扣除冰、水重量）之漁產品進入臺灣地區，數量甚鉅，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，且渠等私運之漁產品進口，來源不明，未經防疫檢測控制，恐肇生疫情影響國人健康，本應嚴懲，且渠等犯後均飾詞狡辯，矢口否認犯行，態度惡劣，惟念及被告等人係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易，並考量被告戊○○擔任「豐洋一號」船長，負責指揮進行本次交易，被告丁○○擔任輪機長，被告丙○○、甲○○僅擔任船員，受被告戊○○指揮罹犯本案，犯罪情節較輕微，及渠等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害、所受利益暨檢察官具體求處刑度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案如附表所示之漁產品扣除冰、水重量共106,655 公斤，為被告等人所有犯本件走私罪所得之物，均應依共犯連帶負責原則及刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。

三、至被告己○○及辛○部分，由本院另行審結，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官王清海到庭執行職務。