臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3311號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　98年度審聲字第3311號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄第二監獄執行中

上列聲請人因受刑人即被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第2901號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第53條規定，數罪併罰有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑；上開情形應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。

二、有關刑法第41條之修正沿革，民國24年1 月1 日制訂公布，同年7 月1 日施行之原條文係規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」因上開條文對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，應如何適用不明，司法院大法官乃作成釋字第366 號解釋，認為：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第41條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」嗣於90年1 月10日修正公布增訂刑法第41條第2 項為：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑【逾】六月者，亦同。」然而94年2 月2 日公布，於95年7 月1日施行之刑法第41條第2 項又修正為：「數罪併罰，其應執行之刑【未逾】六月者，亦適用易科罰金之規定。」上開94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第2 項規定，再經司法院大法官於98年6 月19日以釋字第662 號解釋認為：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」因此，上開對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，即應回歸司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨，仍得准予易科罰金。

三、查受刑人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例施用毒品四罪，分經本院先後判處詳如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中各該四罪均被判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，有刑事判決三份可查，已符合前開所稱數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑可超過六個月案件之情形。又本件受刑人甲○○所犯毒品危害防制條例施用毒品四罪，均係在已被宣告違憲失效之95年7月1 日施行之刑法第41條第2 項施行之後，按刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件行為時之法律即95年7 月1 日施行之刑法第41條第2 項既經宣告違憲失效，而司法院大法官解釋依據釋字第185 號解釋意旨，有拘束全國各機關及人民之效力。因此，所謂最有利於行為人之法律，自應包括前開司法院大法官釋字第366 、662 號解釋。茲聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核結果，認為聲請為正當，應定其應執行之刑。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項但書、第53 條 、第51條第5 款，第41條第1 項前段，裁定如主文。