臺灣高雄地方法院98年度訴字第655號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第655號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

唐治民 律師

上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2496號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○係緒華有限公司負責人，丙○○（業經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第297 號判決無罪確定）係台灣商誠實業股份有限公司負責人。緣於民國81年4 、5月間，丙○○得知空軍後勤司令部設施處（下稱設施處）負責辦理「空軍安翔計畫81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程」（下稱本工程），即將進行招標作業，意圖承作本工程，惟因其不符當時參與投標有關軍事工程需為聯勤工程署登記立案廠商之一般投標資格規定，乃透過與承辦軍方人員甚為熟稔之甲○○引薦，協調曾有承作陸軍南投「中興二號自動倉儲工程」，當時唯一具有與本工程相同性質之軍事工程實績之廠商城安機械工程股份有限公司（下稱城安公司）負責人乙○○（所涉偽造文書罪部分，另經本署檢察官以97年度偵字第26 901號提起公訴），計畫向城安公司借牌，以城安公司作為參與投標本工程之主標商，再勾串軍方承辦單位設施處副處長戊○○、工程謀議官陳克斌等人（另經移送併辦，案件尚未確定），於訂定招標限商資格及審查作業配合運作安排，俾得標承攬本工程，並明示將於順利得標後1 週內，先行給付工程款之2.5 ％回扣，另為達3 家法定開標家數，不足之陪標廠商，則委由乙○○分別透過與其有業務往來關係之台灣機械股份有限公司（下稱台機公司）業務處業務管理師鄭榮宗（業經本署檢察署以87年度偵字第26905 號不起訴處分確定）私下協商以台機公司名義以及家族關係企業城洪企業有限公司（下稱城洪公司）之名義陪標，再向丙○○收取籌湊準備上揭3 家投、陪標廠商處理費用，每家至少新台幣（下同）50萬元，共計約300 多萬元，彼等並議定本工程得標後，丙○○應將機械工程分包予乙○○承作，甲○○則取得PU防水工程之轉包利益，餘由丙○○承作，丙○○並須於本工程完工後，視實際獲利狀況，酌予甲○○報酬，並支付借牌費即本工程金額之10％予乙○○所屬之城安公司。81年6 月初，承辦單位設施處於草擬本工程招標公告時，戊○○等人均明知本工程計畫係援引參考民營事業台塑公司相關工程實例資料為範本所設計規劃，當時同類軍事工程僅城安公司曾有承作陸軍南投「中興二號自動倉儲工程」之實績，其他公營機構此類工程亦屬少見，惟為配合勾串廠商運作使城安公司得標，竟於訂定招標廠商資格條件時，除依例列入「限工署曾登記立案機械廠商」之一般規定外，另研商增列「曾辦理軍公機關自動倉儲系統工程（以合約正本為憑）」之限制條件，報由處長莊高鐘（另經移送併辦，案件尚未確定）同意後，乃正式簽核定案，以達綁標之目的。承辦單位於81年6 月9 日起刊登公告，一如預期僅有預先安排之城安、城洪、台機公司3 家廠商領標，且城洪公司因不具規定實績，資格不符，乙○○乃以城安公司75年3 月14日，承攬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠「中型倉庫新建鋼架製造及安裝工程」存執契約，據以更改「工程名稱」、「承攬人」、「工程總價」等項，偽造為城洪公司72年、75年兩份實績證明契約書影本，持以行使送審，另偽造「台機公司業務處開標、議價專用章」，分別於領標時填寫廠商登記表及寄標時製作工程標單蓋印行使，並將台機公司業務處管理師鄭榮宗所調取該公司於75年6 月25日承包中油公司「高雄小港油品倉庫自動化工程鋼架部分」之工程合約，供私下以台機公司名義陪標辦理領標時作為審查之工程實績證明，承辦人陳克斌依規定進行廠商資格審查，過程中發現城洪公司上揭送審實績資料不實，台機公司領標亦非依招標公告所規定限由負責人或經理人到場辦理領標，併同城安公司之領標手續，均欲由甲○○洽領，應判定審查不合格，不准領取標單，惟為幫助主標廠商得標，仍於職務上所掌各該廠商登記表之「審查結果」欄均予不實登記為「合格」，使城洪、台機等公司領標得逞。嗣於81年6 月26日開標日，亦如預期僅城安、城洪、台機3 家廠商寄標，且各該投標廠商均未依招標公告檢附按報價5 ％以上繳交押標金之憑據，負責廠商資格複審之戊○○等人，在事前已勾串情形下，仍予掩護，未加詳審，任令城洪、台機公司審核過關，台機公司於開標日，自無負責人到場，惟仍被認定雖無競標權，但具開標權，致達3 家法定開標家數，得予開標，開價格標時，城安公司標價1 億3278萬8 千元，城洪公司標價1億4千萬元、台機公司標價1 億3800萬元，均高於底價，經裁定由最低價廠商城安公司取得優先減價權，台機公司因未到場，已無競標權，另城洪公司亦於競標時宣告棄權，城安公司迭經減價後，最後出價1 億1765萬元，始低於底價4 萬元順利得標。得標後1 星期內某日即81年7 月初，甲○○陪同丙○○前往位在台南縣仁德鄉仁愛村1000號空軍後勤司令部營區洽辦本工程簽約事宜時，甲○○向戊○○表示丙○○欲依約給付賄款235 萬予設施處，並央請邇後施工階段仍多予關照，戊○○旋於隔日與甲○○電話聯繫時，催促告以處長莊高鐘已在等候，隨即由甲○○駕車前來空軍後勤司令部設施處辦公室後面車棚與戊○○會晤，甲○○打開車門將1 只用牛皮紙袋包裝，內裝有2 大捆及1 疊現鈔共約235 萬元，交付戊○○收訖後即駕車離開現場，戊○○則將賄款攜回辦公室轉交莊高鐘分配。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪嫌。

二、程序部分（追訴權時效之探究）：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定，刑法修正前、後之規定不同，公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，係最重本刑有期徒刑7 年以下之罪，依修正前刑法第80條第1項第2 款之規定，追訴權期間為10年，而依修正後刑法第80條第1 項第2 款之規定，追訴權期間則為20年，是修正後刑法所定時效期間較長，自屬對行為人較不利，比較結果自應以修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

㈡次按（修正前）刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。此經最高法院82年度第10次刑事庭會議決議在案。又對於同一案件重行起訴，為刑事訴訟法所禁止，故偵辦中之案件與該案件具有「同一案件」之關係時，檢察官必須移由法院併案審理。法院對檢察官併辦之案件，亦必須加以審酌，始知與本案是否具有同一案件之關係，故檢察官既已在併案意旨中表明追訴併請求法院審判之意，法院就併案審理部分即處於可得審判之狀態，揆諸前揭決議意旨，此時追訴權並無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

㈢經查：本件被告甲○○於81年7 月間涉有上開貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之行賄罪嫌，經法務部調查局高雄市調查處於87年11月19日發文函送臺灣高雄地方法院檢察署，由該署於87年11月21日分案偵辦（87年度偵字第26905 號），嗣經下列之移送併辦、退回併辦及偵查起訴程序：⑴承辦檢察官初以88年7 月23日雄檢銅昃字47929 號函請本院併案審理，案經本院89年5 月17日高貴刑繼88訴17字第19470 號函退併辦，再由該署於89年5 月20日分案偵查（89年度偵字第11299 號）；⑵承辦檢察官又以89年6 月16日雄檢銅仄89偵字1129 9字第42805 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以90年9 月21日90雄分院瑞刑勇上訴771 字第09507 號函退併辦，再由該署於90年10月2 日分案偵查（90年度偵字第17820 號）；⑶承辦檢察官又以91年4 月30日雄檢楠仄字第0 號函請最高法院併案審理，案經最高法院撤銷發回後，再由臺灣高等法院高雄分院以92年11月26日92雄分院文刑學上更㈠171 字第10843 號函退併辦，再由該署於92年12月1 日分案偵查（92年度偵字第23639 號）；⑷承辦檢察官又以93年11月22日雄檢楠翔92偵字23639 字第65524 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以95年12月14日95雄分院謀刑立93上更㈠200 字第09898 號函退併辦，再由該署於96年1 月2 日分案偵查（96年度偵字第518 號）；⑸承辦檢察官又以96年1 月26日雄檢博羽96偵字518 字第2244號函請最高法院併案審理，經最高法院以96年7 月11日刑一96台上3378字第0960000007號函退併辦，再由該署於96年7月23日分案偵查（96年度偵字第20942 號）；⑹承辦檢察官又以96年8 月21日雄檢博羽96偵字20942 字第62421 號函請臺灣高等法院高雄分院併案審理，經該院以98年1 月9 日98雄分院謀刑從96上更㈡221 字第00187 號函退併辦，再由該署於98年1 月14日分案偵查（98年度偵字第2496號）於98年4 月22日提起公訴，於98年5 月21日繫屬本院。有相關偵查卷證在卷可稽。依前揭說明，上述偵查及移請併案審理期間，追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題，是本件顯未逾10年追訴期間。辯護意旨認本案已罹於追訴權時效云云，並非有據，先予敘明。

三、證據能力部分：

㈠證人陳克斌87年7 月17日偵訊筆錄：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對於證人陳克斌87年7 月17日偵訊筆錄之證據能力已表示無意見，且同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意證人陳克斌前述審判外之陳述得作為證據，本院斟酌該供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，得採為證據。

㈡證人戊○○87年7月23日高雄市調查處之供述：證人戊○○於高雄市調查處所為之陳述，乃審判外之陳述，並已經被告及辯護人否認其證據能力，且檢察官於審理時已捨棄詰問（見98年10月23日審判筆錄），是依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。

五、公訴意旨認被告涉有交付賄款235 萬元予戊○○之罪嫌，無非係以證人戊○○於高雄市調查處之陳述，及證人陳克斌於偵訊時之供述，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有交付賄款予戊○○之事實，辯稱：伊僅是單純帶同丙○○至乙○○公司辦公處所與乙○○認識，事先僅知悉丙○○要向乙○○借牌投標工程，至於其2 人洽談之細節，伊從未參與，並不清楚云云。

六、經查：

㈠證人戊○○於87年7 月23日在高雄市調查處雖曾供稱：我自甲○○手中接下一紙牛皮紙帶包裝之鈔票，內裝有二大捆及一小疊鈔票共235 萬元... 之語（見87他677 號偵卷第69頁），惟查：依前揭論述，證人戊○○於高雄市調查處所為之陳述，乃審判外之陳述，因被告及辯護人否認其證據能力，且檢察官於審理時已捨棄詰問，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，不得作為證據，已論述如前。況證人戊○○嗣後於87 年9月29日、10月5 日在高雄市調查處接受詢問時，及87年10月6 日偵訊時，88年10月12日、90年7 月30日另案審理時結證，均已改稱：該235 萬元賄款是丙○○所交付之語（見同上偵卷第第95頁、第102 頁、第109 頁；88訴1399號卷第34頁；90訴297 號卷第37頁），則證人戊○○就該23 5萬元賄款是何人所交付一情，前後供述既有所歧異，故尚難僅憑證人戊○○前揭有瑕疵之供述，即為不利於被告之認定。

㈡至證人陳克斌於87年7 月17日偵訊時曾供述：戊○○給我40萬元，我有收下，但我有退還甲○○... 之語（見同上偵卷第27頁），經查：證人陳克斌所述上情，已為被告所否認，且證人陳克斌曾因另件收賄案件經判處罪刑確定（見98偵2496號卷附高雄高分院96年上更㈡字第221 號判決），依該判決所認定之事實，證人陳克斌於80年間因承辦軍中某工程發包案，自戊○○處收受由被告行賄之賄款40萬元，佐以證人戊○○就本案賄款流向之陳述，均未提及曾將部分賄款交給證人陳克斌之情，足見證人陳克斌所述上情，衡情應係指前揭已遭判處罪刑確定之事實，而非本案甚明。

㈢另綜觀本案卷證，公訴意旨所指該工程，被告並未參與投標，是被告既非該工程之得標廠商，衡情被告並無行賄該工程承辦公務員之動機，公訴意旨僅憑前揭證人戊○○、陳克斌不利於被告之供述，即遽行起訴被告行賄，稍嫌擅斷。

㈣綜上論述，公訴意旨所提出之證據，無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、綜上論述，既無積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，自難以貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪名相繩，則關於該罪名另一構成要件「違背職務之行為」是否成立，自毋需再以詳加論述認定。是以本件公訴意旨所指該工程承辦公務員有何違背職務之行為，其所提出之證據方法，即無詳予論述之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。