臺灣高雄地方法院98年度易字第1072號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1072號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃素卿

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄女子監獄

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9582號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃素卿於民國94年間因施用毒品等案件，經本院以94年度訴字第2795號分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，復於同年間又因施用毒品等案件，經本院以95年度訴字第1656號分別判處有期徒刑7 月、4 月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑4 月又15日確定，與上開有期徒刑9 月之刑接續執行，而於96年7 月16日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，於97年3 月24日上午8 時許，夥同甲○○（另經本院以97年度易字第1131號判刑確定）及真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同前往位於高雄縣林園鄉○○村○○○路之鄉立納骨塔，由該不詳男子持客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險之鐵鍬，撬開並取下該納骨塔外牆之欄杆鐵條3 條後，即交由黃素卿與甲○○於同日下午3 時30分許，共同將上開竊得之欄杆鐵條3 條載至位於高雄縣林園鄉○○路○段陳世勳所經營之「壹泉資源回收場」變賣，得款新臺幣（下同）500 元。嗣於同日下午3 時40分許，經該納骨塔管理員乙○○發覺後報警處理，為警在高雄縣林園鄉○○○路80號前查獲甲○○，並扣得上開欄杆鐵條，因而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院易字卷第31頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告黃素卿固然坦承有在上開時、地騎乘機車搭載共犯甲○○之事實，惟矢口否認有何結夥攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：我於97年3 月24日下午3 時許有到高雄縣林園鄉○○村○○○路鄉立納骨塔附近，我去那附近的目的是要向朋友綽號「阿敏」拿藥（海洛因），我有在施用海洛因，我在那裡遇到甲○○，在那邊聊天，後來我出來的時候，有經過林園鄉○○路○ 段「壹泉資源回收場」，又遇到甲○○，甲○○叫我載他離開，載到半路，我就叫甲○○下車，下車我就自己騎走了，我沒有去壹泉資源回收場，我沒有竊盜云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人即共犯甲○○於另案（本院97年度易字第1131號）警詢及偵查時均供稱：警方於97年3 月24日15時40分所查獲之鐵圍牆，是我於97年3 月24日早上8 點在高雄縣林園鄉○○村○○○路納骨塔圍牆所竊取，有共犯，有1 名男子我不知道他的姓名，另1 名女子我都叫他「卿仔」（即被告黃素卿），鐵圍牆是該不詳男子拿鐵鍬偷的，再拿過來給我拿去壹泉資源回收場賣，我們3 人共同竊得3 片鐵圍牆，警方在高雄縣林園鄉○○○段1579號壹泉資源回收場所查獲之鐵圍牆是被告載我去變賣的，變賣500 元，我剛變賣完後，警方隨後在林園鄉○○○路80號前將我逮捕，他們2 人就跑了，所以只捉到我等語綦詳（見警2 卷第1 頁，偵1 卷第7 、8 頁，偵3 卷第6 至7 頁），另證人即現場目擊之高雄縣林園鄉立納骨塔管理員乙○○於本院另案（本院97年度易字第1131號）審理時證稱：甲○○偷納骨塔外面的鐵欄杆去賣，我有跟蹤到外面聯絡警察當場捉到，早上10點多就開始偷，我看他們有3 個人，2 女1 男，他們有拿鐵鍬，就是男的去撬開，2 個女的拿去外面賣，其中有1 個較胖的沒有捉到，另1 個比較瘦的被捉到，鐵欄杆是在資源回收場看到，我在納骨塔看到有2 個女生扛鐵欄杆拿去回收場賣，確定竊取的人有3 人等語歷歷（見偵5 卷第3 、4 、13、14頁），本院相互比對上開共犯甲○○及證人乙○○之供述內容，2 人就共犯甲○○、被告黃素卿及上開持鐵鍬之不詳男子共同在上開時、地竊取欄杆鐵條3 條，並由其持往壹泉資源回收場變賣之行竊人數、過程、銷贓手法等關於本案重要之情節均能清楚描述，且互核一致，足認被告確有如犯罪事實所載之竊盜犯行無疑，再參以被告亦不否認在上開時、地騎乘機車搭載共犯甲○○之事實，益徵被告確有如犯罪事實所載之竊盜犯行，至為灼然。

㈡至被告雖以上詞抗辯，然與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且佐以被告先於98年2 月11日本院另案（本院97年度易字第1131號）審理時證稱於偵查時供稱：我在林園麥當勞那邊遇到甲○○，她叫我送她去五金行，我送她到那邊，她就自己下車云云（見偵5 卷第13頁反面），復於98年5 月26日偵查時供稱：我載甲○○到資源回收場後，她自己進去賣的，我就先騎走了，後來又遇到她再載她的云云（見偵 1卷第26頁），嗣於98年10月6 日本院準備程序時又改稱：我沒有去「壹泉資源回收場」云云（見本院審易卷第20頁反面），末於98年11月11日本院審理時再改稱：我只有載甲○○去資源回收場而已（見本院易字卷第30頁），被告就其是否在上開時間前往壹泉資源回收場以及在何處搭載共犯甲○○等關於本案重要之事實，前後供述不一，互為矛盾，足認均係被告臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢此外，尚有證人即壹泉資源回收場負責人陳世勳於警詢時證稱：我於97年3 月24日15時30分許，以每公斤13元向竊嫌甲○○收購贓物鐵條3 條等語屬實（見警2 卷第3 頁），並有林園鄉公所委託書1 紙、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、贓物領據1 紙、照片4 張在卷可稽（見警2 卷第4 、5 、7 至9 頁），並經本院另案以97年度易字第1131號審理後確認無疑，而有判決書1 份在卷可稽（見偵1 卷第3 、4 頁），足認被告確有如犯罪事實所載之竊盜犯行甚明。

㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決意旨參照）。查與被告黃素卿共同竊取鐵欄杆之不詳男子，係以鐵鍬撬開鐵欄杆之方式竊取，此有證人乙○○於本院另案審理中證述明確，是其既可用以拆卸鐵欄杆，足認其質地堅硬，在客觀上係可供為傷人生命、身體之器械，雖未扣案，然顯為具有危險性之兇器無疑。又據證人乙○○於本院另案審理時之證述，被告雖未實際持鐵鍬下手行竊，惟其已於一旁接應，並參與載運鐵欄杆變賣部分之犯行，實已共同參與竊盜行為無訛，應已構成結夥之要件。是本件被告既係以結夥3 人之方式，攜帶兇器即鐵鍬竊取納骨塔之鐵欄杆，故核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告與共犯甲○○及上開不詳男子間，就上開結夥攜帶兇器竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑法第321 條第1 項第2 款規定毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之，所謂「而犯之」，即須利用毀越門扇、牆垣或其他安全設備為行竊之手段，始符合該款規定之精神（司法院（84）廳刑一字第23001 號參照），而本件被告所竊取之鐵條欄杆3 條雖屬該納骨塔牆垣之一部分，且共犯之一之不詳男子確有以鐵鍬撬開鐵條欄杆之損壞牆垣行為，然被告等人並非利用毀壞牆垣作為行竊之手段，而遂其竊盜之結果，僅係以該牆垣作為行竊之標的物，自不構成刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪名，附此敘明。另被告前於94年間因施用毒品等案件，經本院以94年度訴字第2795號分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，復於同年間又因施用毒品等案件，經本院以95年度訴字第1656號分別判處有期徒刑7 月、4 月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑3 月又15日、2 月，應執行有期徒刑4 月又15日確定，與上開有期徒刑9 月之刑接續執行，而於96年7 月16日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又起訴書公訴意旨雖認被告所竊取之欄杆鐵條為540 尺，共價值25萬元，然經證人即即壹泉資源回收場負責人陳世勳於警詢時證稱：我於97年3 月24日15時30分許，以每公斤13元向竊嫌甲○○收購贓物鐵條3 條，其他是上星期所收購，也是向甲○○所收購，共收購贓物鐵條有54塊（540 尺、價值25萬元）等語（見警2 卷第3 頁），足認本次被告所竊得之欄杆鐵條僅有3 條，其餘扣案欄杆鐵條均係共犯甲○○於案發前1 星期所販賣，要與被告本件竊盜犯行無涉，公訴意旨就此尚有未洽，然經檢察官當庭減縮犯罪事實，將被告犯罪所得更正為欄杆鐵條3 條（見本院易字卷第34頁），本院自應僅就檢察官減縮後之犯罪事實為審理，附此敘明。爰審酌被告年值青壯，身心健全，不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，夥同共犯甲○○及另名不詳男子，持堪為兇器使用之鐵鍬任意竊取他人財物，價值觀念偏差，侵害被害人之財產法益，對社會秩序危害甚大，所為實有不該，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，並斟酌其犯罪動機、手段，及檢察官具體求刑有期徒刑1 年2 月，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另與被告共犯本案之不詳男子於行竊時所攜帶之鐵鍬1 只，因被告否認犯罪，無法查明係何人所有，復未扣案，並無證據證明現仍存在，為免將來沒收執行之困擾，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 陳盈吉