臺灣高雄地方法院98年度訴字第656號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第656號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

蘇俊誠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10892 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2293號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；嗣於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2461號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，復經本院以96年度聲減字第3141號裁定減為有期徒刑7 月確定。上開3 罪合併執行，於96年9 月7 日縮刑期滿，翌日執畢出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，不得非法販賣、持有，竟於98年3 月30日之某時基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在屏東大橋下向姓名年籍均不詳之成年人以不詳代價販入甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26.035公克、1.292 公克、0.333 公克，驗後淨重26.022公克、1.284 公克、0.324 公克）後，嗣於同年4 月1 日下午1 時35分及5 時38分，以所持用之門號0000000000號行動電話與吳明晉所持用之門號00000000 00 號行動電話聯繫，欲以新臺幣（下同）2 、3 萬元代價向吳明晉或其友人兜售甲基安非他命，並相約在吳明晉位於高雄市○○區○○街10巷3 號5 樓住處樓下交易，嗣於同年4 月1 日晚上7 時許於高雄市○○區○○街10巷口經警查獲，當場扣得甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26 .035 公克、1.292 公克、0.333公克，驗後淨重分別為26.022公克、1.284 公克、0.324 公克）、甲○○所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告於聲請羈押庭供述之任意性被告於本院審理中辯稱：其於聲請羈押庭法官訊問時毒癮發作，所以才會陳述有詢問證人吳明晉是否欲購買甲基安非他命，故該次筆錄不具任意性云云。惟查：經本院當庭勘驗錄音光碟結果，對照錄音光碟呈現之詢答內容與筆錄記載之詢答內容並無太大差異，又訊問過程採一問一答方式，每個問題及回答中間並無間隔，法官訊問被告問題後，被告均能立即清楚回答問題，且過程中被告沒有打哈欠、流鼻涕或答非所問之情形，亦未向法官反應身體不適等情，有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第129 至130 頁），足見被告於訊問過程中神智清明，理解及思考能力均與常人無異，所述藥癮發作、神智不清之情，顯為虛捏、推諉之詞，故其前揭供述，應有證據能力。

二、證人吳明晉於警詢之證述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人吳明晉於警詢中陳述，與本院審理時之證述就被告有無向其詢問是否欲購買甲基安非他命一節，已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人吳明晉於98年4 月1 日晚上9 時許到案時，先於同日晚上9 時6 分許接受第1 次詢問，司法警察官告知夜間不得訊問有無意見，證人吳明晉表示無意見，故證人吳明晉並未接受夜間詢問，並休息至翌日上午11時35分許，接受第2次詢問之事實，有警詢筆錄在卷可參（警卷第11頁至第13頁）；參以證人吳明晉於警詢中陳稱：其所述均事實，且出於自由意識，並無刑求逼供等語（見警卷第20頁），足見證人吳明晉於接受司法警察官第2 次詢問時，業已獲得充分之休息，而無意識模糊、精神不濟之情形甚明；又酌以販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，證人吳明晉在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。揆諸上開說明，應認證人吳明晉於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，應可採為本案證據。

三、證人吳明晉於偵訊之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人吳明晉於偵查中之陳述部分，既經具結，又無證據證明顯有不可信之情況，且經辯護人聲請到庭接受詰問，已賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，應有證據能力。

四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。至本判決未引用之證據，未做為本院認定本件犯罪事實之基礎，故不論述其證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其並無欲販賣甲基安非他命予吳明晉，譯文中所稱之「硬的」係指電腦硬體云云。經查：

（一）被告於上開時間、地點，販入甲基安非他命之事實，業據被告於本院訊問時供陳在卷（本院98年度聲羈字第287 號卷第5 頁；本院98年度訴字第656 號卷第21頁、第80頁不爭執事項）。又被告持用門號0000000000號行動電話，證人吳明晉持用門號0000000000號行動電話，而被告於98年4 月1 日下午1 時35分及5 時38分，以所持用之上開行動電話與吳明晉所持用之前揭行動電話聯繫，而有如附表所示對話內容等情，已據證人吳明晉證述在卷（警卷第13頁、第18頁），復有通訊監察書、監聽譯文附卷足憑（警卷第37頁至第40頁），且為被告所不爭執（本院98年度訴字第656 號卷第77頁至第78頁、第80頁不爭執事項）。而扣案之白色晶體3 包，均經送高雄市立凱旋醫院檢驗確實均為甲基安非他命，有該院98年4 月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（偵卷第40頁）。是此部分事實，堪以認定。

（二）被告於本院訊問時供陳：其於98年4 月1 日曾以電話聯絡證人吳明晉表示其有甲基安非他命，問吳明晉是否有人要買，其於電話中所稱之「硬的」係指甲基安非他命等語（本院98年度聲羈字第287 號卷第4 頁、第5 頁）。證人吳明晉於警詢及偵查中證述：其與被告係朋友，其稱呼被告為「阿浪」，被告於98年4 月1 日打電話向其表示伊身上有甲基安非他命，詢問其或其友人有無要購買甲基安非他命，並要拿甲基安非他命讓其看，如果其滿意，就會開價等語明確（警卷第18頁；偵卷第6 頁）。且觀之如附表所示之監聽譯文資料，證人吳明晉以電話詢問被告是否有找伊，被告即向證人吳明晉表示要證人吳明晉幫其出一出硬的，因被告、證人吳明晉通話時，被告並未詢問證人吳明晉係何人，並過濾身份，顯見被告與證人吳明晉並非不相識。再者，被告於電話中表示要證人吳明晉幫其出一出硬的，並未解釋「硬的」係何所指，顯見渠等均明瞭「硬的」所指為何物，而被告於本院訊問中、證人吳明晉於警詢、偵查中均陳稱「硬的」係指甲基安非他命等情，業如前述，足見附表所示「硬的」一語，確係甲基安非他命無訛；被告雖嗣後辯稱「硬的」係指電腦軟體，惟被告對於欲販賣之電腦硬體型號、廠牌均不知（見本院98年度訴字第656 號卷第140 頁至第141 頁），其所辯是否真實，已非無疑，且證人吳明晉於本院審理時證稱：其係做寢具生意，並不懂電腦，亦無販賣電腦等語綦詳（本院98年度訴字第656 號卷第111 頁至第112 頁），則證人吳明晉既不懂電腦，亦無販賣電腦，又如何幫被告販賣電腦；再者，電腦硬體並非法令限制不許販賣之物，被告若係委託證人吳明晉販賣電腦硬體，大可直接言明電腦硬體，何需以隱晦之代號稱呼。綜上可知，被告係詢問證人吳明晉或其友人是否要購買甲基安非他命，足認被告係欲販賣甲基安非他命。

（三）被告雖辯稱：其販入甲基安非他命時係想供自己施用，並無販賣之意思，是之後發現數量太多，才問證人吳明晉云云（本院98年度聲羈字第287 號卷第4 頁至第5 頁）。惟被告於98年3 月30日之某時販入扣案之甲基安非他命，而於同年4 月1 日詢問證人吳明晉是否欲購買甲基安非他命等情，業如前述。而被告於本院審理時亦供稱：其1 天施用甲基安非他命5 次等語（本院98年度訴字第656 號卷第144 頁），足認被告有固定施用甲基安非他命之習慣，對於其施用甲基安非他命之次數及數量應有一定之瞭解，且甲基安非他命亦非可大量囤積之物，故被告若要購買甲基安非他命供自己施用時，自會準確估算欲施用之數量後再購買，豈會於購買大量甲基安非他命後，始發現施用不完，而起意販賣他人；且按理被告於98年3 月30日販入甲基安非他命，若係因自己施用不完，始起意販出，自應先施用一段時間發現確實施用不完後，才會詢問證人吳明晉是否欲購買甲基安非他命，豈會於2 日後之98年4 月1 日即詢問證人吳明晉是否要購買甲基安非他命，顯見被告於販入甲基安非他命時，即有販出之意圖。

（四）被告於本院訊問時供稱：其打算要請證人吳明晉幫其賣甲基安非他命2 、3 萬元等語（本院98年度聲羈字第287 號卷第5 頁），被告雖未明確指稱其欲以販賣2 、3 萬元之代價販賣多少數量之甲基安非他命，惟顯見被告販賣甲基安非他命係意圖獲利。況邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人吳明晉並非至親之下，於無獲利之情形下大費周章向證人吳明晉或其友人兜售毒品。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

（五）綜上，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不可採信。故本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定。

二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂（最高法院67年台上字第2500號判例參照）。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。被告販賣上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。查被告犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑或罰金部分，加重其刑）。爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，共達27.66 公克，數量非微，如順利販賣予吳明晉，勢將造成毒品之流通與氾濫，其影響所及不僅戕害國民身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會治安甚鉅，自應予以嚴懲，復被告矢口否認犯行，態度不佳，其販賣總量非低及檢察官具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告雖供述其係向黃重和購買甲基安非他命，且員警確實因被告之供述而查獲黃重和，惟僅查獲摻有愷他命之香菸1 支，並未扣得甲基安非他命，且無其他證據證明黃重和確曾販賣甲基安非他命予被告，故不得僅憑被告之供述而遽認扣案之甲基安非他命係黃重和販賣予被告，故被告自不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，附此敘明。

四、扣案之甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26.035公克、1.292 公克、0.333 公克，驗後淨重26.022公克、1.284 公克、0.324 公克），經送驗後確為甲基安非他命，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之；至鑑驗時鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 個，因經驗上與毒品難以析離，應視同毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話1 支（手機序號為000000000000000 ，含SIM 卡1 枚），係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。扣案之序號為000000000000000 號行動電話雖係被告所有，惟無證據證明係被告用以聯絡販賣或持有甲基安非他命所用之物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11 條 、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。