臺灣高雄地方法院99年度易字第768號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第768號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1797號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以93年度易字第248 號判決判處有期徒刑6 月確定；後再犯施用毒品（共2 件）、竊盜（共3 件）等案件，分別經本院以96年度訴字第2708號判決判處有期徒刑7 月、6 月（同時諭知減為有期徒刑3 月又15日、3 月）及96年度易字第2127號判決分別判處有期徒刑5 月、8 月、8 月（同時諭知減為有期徒刑2 月又15日、4月、4 月）確定，經裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，於97年5 月22日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟仍自98年3 月20日前某日，在高雄市三民區○○○路358 號2樓租住處，持有第一級毒品海洛因3 包（驗後淨重分別為0.03公克、0.74公克、0.65公克）。嗣於98年3 月20日18時40分許，為警在其上開租住處查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因3 包。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人甲○○、丙○○於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人甲○○業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力。又證人丙○○初於警詢時指稱承租房屋之人係被告乙○○（警卷第111-112 頁），核與其於審理時到院證述承租人為蓋如琳等語（本院卷第57-60 頁）顯不相符，然就其於警詢陳述時之時間之間隔較近、未明顯受外力干擾、無密切利害關係等以觀，本院斟酌綜合判斷，認定證人丙○○警詢部分之陳述，存在具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存在所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2之情形，應有證據能力。

㈡證人甲○○於偵訊中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人甲○○到場，命其立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，是以證人甲○○於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查本件卷附法務部調查局濫用藥物實驗室98年4 月14日調科壹字第09823012010 號鑑定書1 紙，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依上開規定概括囑託機關、團體所為之鑑定，依法自均得作為證據。

㈣至卷附照片11張，乃以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。另高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，及扣案之海洛因3 包等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，只須合法取得，即可為證據。

二、實體部分；訊據被告乙○○矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開大順三路358 號2 樓之處所，並非伊所承租，而係友人「蓋如琳」所租用，伊僅偶而至該處與友人相聚、休息，伊當天至該處將7,000 元還給甲○○就離開了，警方查獲毒品時，伊不在場云云。經查：

㈠本件扣案白色粉塊3 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，確含海洛因成分（檢驗後淨重分別為2.71公克、0.74公克、0.65公克），有該局出具之鑑定書1 紙在卷可參（偵卷第54頁），足認扣案之物品係第一級毒品海洛因無訛。又於上揭時、地，為警查扣之第一級毒品海洛因3 包係被告持有乙節，業據被告於偵、審中供陳：我有施用海洛因，是以摻香菸的方式，我經常去大順三路358 號2 樓，有時候會在那裡睡覺，警察查獲當天，甲○○說他要出國跟我要錢，因為我曾向甲○○借錢，我大概於下午5 點多離開出去，後來警察到的時候，甲○○有打一通電話給我等語（偵卷第106 頁、第150 頁、本院卷第64頁），與證人甲○○於偵訊時證稱：我於98年3 月20日下午6 時許，在大順三路358 號2 樓為警查獲，被查扣的海洛因不是我的，是乙○○的，我去過該處好幾次，乙○○住在那裡不到1 個月的時間；乙○○在3 月16日、17日跟我借2 萬元，扣除他到東南旅行社幫我支付4,500 元的機票費，還欠我15,000元，另外500 元就沒跟他要，我去該處找他要錢，因為我第1 次出國去深圳需要旅費，我到時看到他將海洛因摻在香菸內吸食，當時乙○○說錢不夠，要出去籌錢還我，要我在該處等他，被查扣之物是在乙○○的住處梳妝台上、抽屜及黑色手提袋內；我只有施用安非他命，沒有施用海洛因等語（偵卷第42頁、第89頁、第92頁、第150 頁），及於審理時證稱：我沒有親眼看見被告放置毒品，但大順三路358 號2 樓是被告住的地方，我去過幾次，衣服、物品等都是被告的東西，所以可以確定；當天我原本預定於17時50分許搭機飛往廣州玩順便看漁市生意，心想第一次出國身上多帶點現金，才跟被告約好中午把錢還我，我一直等到16時30分許，才直接到被告住的地方，剛好有另外2 人與被告有爭執，後來2 人離去，我因為等著要錢趕不上飛機，只好聯繫旅行社小姐改訂隔天上午7 點的班機，被告說要出去拿錢回來給我，門也沒有鎖，我就一個人坐在該處邊與朋友講電話邊翻雜誌的時候，警察就進來叫我掛電話、搜身，又從化妝台抽屜、手提袋內搜出海洛因，警察說要帶我至警局，我向警察說明等被告拿錢回來，之後我與被告聯絡上告訴他我很累、請他趕快回來還錢，被告突然問我旁邊是不是有人，然後就掛電話，後來警察告訴我被告不可能回來等語互核大致相符（本院卷第61-64 頁）；雖證人甲○○於為警查獲毒品時在場，與被告乙○○就本件扣案毒品有利害相反關係，然考量本件持有第一級毒品罪為3 年以下有期徒刑之罪，而偽證罪係為7 年以下有期徒刑之重罪，衡之常情，證人甲○○要無脫免持有第一級毒品罪，而甘冒偽證重罪之必要，且證人甲○○就自身前往上開大順三路258 號2 樓處所之緣故、為何停留在該處及警方查獲過程等節均交代甚明，前後所述並無歧異或矛盾，亦與被告供述上情相符，故證人甲○○之前開證述內容，堪可採信。參以，證人甲○○為警查獲當日經採尿送驗結果，未檢出尿液含有嗎啡成分（其另施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以99年度審簡字第9 號判決判處有期徒刑2 月確定），復未有施用或持有第一級毒品海洛因之前科紀錄，反觀被告乙○○則有多次施用、持有第一級毒品海洛因之犯罪科刑紀錄，均有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可參（本院卷第75-99 頁）。從而，本件員警於上揭時、地查獲及扣得之第一級毒品海洛因3 包確為被告所持有無疑。

㈡至被告雖否認其為上開大順三路358 號2 樓處所之承租人，及證人丙○○於審理時證稱：我是大順三路358 號2 樓的屋主，當初該處之承租人是一位蓋先生等語（本院卷第57頁）查證人丙○○於98年7 月3 日警詢時陳稱：當時承租大順三路358 號2 樓的人是乙○○等語（偵卷第111 頁），於審理時證稱：我在警局製作筆錄時因警察問是否乙○○承租，我不大清楚哪位姓陳或蓋，因為有些租約在租賃結束後就丟掉，後來回去翻有找到租約，蓋先生租不到1 個月就退租；與蓋先生在租屋處簽約時，有他的朋友1 、2 位在場幫忙整理，我不知道是誰，也忘記被告乙○○是否在場，但我有時候過去租屋處會看到被告乙○○，如果有碰到蓋先生朋友的話，會提醒一下垃圾要倒，我現在對蓋先生的印象也很模糊等語（本院卷第57-60 頁），並提出房屋租賃契約書1 份經影印附卷（本院卷第68-72 頁）。證人丙○○於警詢、審理時證述房屋承租人有所不同，然證人丙○○於製作警詢筆錄時，距本件案發當時已隔數月，出租人既陸續出租房屋予不同房客，出租人未必能立即確認承租房客，應以證人丙○○事後翻找資料、確認承租者之審理中陳述為準，故上開大順三路358 號2 樓處所之名義上承租人應為「蓋如琳」。而證人甲○○證稱：被告與蓋如琳是朋友關係，我與蓋如琳在大順三路358 號2 樓見過幾次面；蓋如琳應該沒有住在該處，據我所知被告是用蓋如琳的證件去租房子，我是跟蓋如琳聊天才知道等語（偵卷第151 頁、本院卷第62頁）；佐以，證人丙○○證述曾在大順三路358 號2 樓見過被告，及被告亦陳稱：蓋如琳應該是住左營家裡等語（偵卷第151 頁）等情以觀，上開大順三路358 號2 樓房屋之實際居住使用者應係被告無誤。依一般社會經驗，房屋之名義上承租者與實際上使用者未必係同一人，乃所在多有，本件在上開大順三路358號2 樓房屋內扣得之第一級毒品海洛因3 包，應以實際居住使用該處者為持有者。是被告於為警查獲當時縱不在場或非房屋名義上承租人，然其既實際居住使用，對於在其住處扣得之第一級毒品海洛因3 包仍具持有支配關係。另被告辯稱其當日甫將7,000 元還款予甲○○後即離開，然證人甲○○已稱未收到被告任何款項如上，且甲○○為警搜索時並未扣得現金，有現場照片11張、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份可參（偵卷第15-29頁），益徵被告前揭所辯，顯係犯後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上，本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。故核被告所為，係犯該條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告有如事實欄所載前科紀錄，甫於97年5 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級毒品，對於社會治安造成潛在之危害，所為實屬不該，且被告犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，難認有悔意。再斟以被告持有毒品之期間、數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案白色粉塊3 包，經鑑定結果確係第一級毒品海洛因，業如上述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與第一級毒品海洛因同視，應依上開規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬，併此敘明。至扣案之針筒2 支、殘渣袋7 個、電子秤1 個、吸食器1 個，因無事證顯示與本案有何相關，檢察官復未聲請宣告沒收，本院無由為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。