臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第11號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第11號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3381 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃榮（另案通緝中）為「隆友31號」（CT5-1467）漁船之船長，甲○○、劉景春、孫玉田（以上2 人另案審理中）、拱建發（另案通緝中）均受雇為該漁船之船員，上開5 人，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額及未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，以捕魚為名，駕駛「隆友31號」由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，未經許可，於同年月16 日 下午1 時32分許航行至大陸地區福建省銅山灣之東山島（下稱東山島），並於停留期間，以不詳金額向真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年漁民，購買小管17,535公斤、大蝦14,180公斤、三目蟹7,510 公斤、劍蝦28,295公斤、班蝦12,255公斤、扁魚38,855公斤、黑蟹13,960公斤（合計總重約132,590 公斤、淨重約117,870 公斤）等逾公告數額管制物品之漁獲，並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於97年1 月12日下午5 時50分許，自中和安檢所報關入港，而共同將上開逾公告數額之管制進口物品私運進入臺灣地區時，經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊在中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，將上開漁獲過磅稱重、拍照，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始查悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟本件卷附漁業署98年2 月12日漁二字第0981202471號函所附航跡資料，為儀器紀錄「隆友31號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，自具證據能力。

二、本院依職權函送國立臺灣海洋大學（下稱海洋大學）鑑定隆友31號漁船前揭時、地，所取得前揭漁獲是否自行捕獲，經海洋大學於98年7 月20日海漁字第0980008049號函覆本院，上開鑑定係法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第208 條第1 項，應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告甲○○於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

四、至被告主張漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真部分，均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦認於前揭時、地，駕駛前揭漁船進出港，並帶回前揭漁獲，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：其等並未航行至大陸地區，查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人購買云云。經查：

（一）被告甲○○為「隆友31號」漁船之船員，其於上開出港時間，與同案被告黃榮、孫玉田、拱建發、劉景春等人共同駕駛「隆友31號」漁船自中和安檢站報關出港，又於上開進港時間，運送上開種類及重量之漁產品，自中和安檢所報關進港；而隆友31號係單船拖網兼棒受網漁船乙節，為被告所自承，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、航跡圖、行政院農業委員會漁業執照各1 份及查獲現場照片76張附卷可稽（見警卷第30至33頁、第37至76頁；本院卷二第32頁），且為被告甲○○所不爭執，首堪信實。

（二）被告甲○○等人於前揭時、地，駕駛隆友31號漁船至東山島一節，可從卷附航跡圖以觀（見本院卷二第32頁）。又衡情一般正常拖網作業漁船之航跡圖顯示，航跡會有多次來回繞行，航跡方向不固定、航跡複雜，惟觀之卷附前揭被告甲○○等人所駕駛隆友31號漁船之航跡圖，航跡線條簡單、方向固定，且自高雄港出港後航行至東山島期間，途中並無停留，亦無數次來回航行拖曳、或至其他海域方向之紀錄等情，有前揭航跡圖1 份附卷可參，足徵被告甲○○等人於前往東山島之過程中，並無來回捕撈或探查漁獲之舉。衡情捕撈漁獲，為尋覓漁獲地點，一般漁民多會朝漁獲存在之可能方向四處航行，抑或為使漁獲入網，增加漁獲量，均會有數次來回繞行之情，且應有進行捕撈作業之時間，但本件被告甲○○等人駕駛前揭漁船航行，卻無此情，反於1 日內直接前往等情，有前揭航跡圖，並有海洋大學鑑定報告（詳後述）各1 份在卷可憑（見本院卷二第32頁、第109 至111 頁反面），益徵被告甲○○等人駕駛前揭漁船載運前揭漁獲，確非自行捕獲甚明。

（三）又本院檢送全卷資料，委請海洋大學鑑定上開漁獲，是否為自行捕獲等情，鑑定結果認：「隆友31號」漁船從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：

⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船於96年12月15日自高雄出港，12月16日停泊大陸地區後，就未曾在海上出現該漁船之航跡線或來回拖曳之漁撈作業航跡線，直至97年1 月12日返回高雄，顯示該漁船未從事漁撈作業。⒉檢視中和安檢所第8 至11張右拖網絞機照片，並無自動式鋼索整繩器，顯示該漁撈機具無法正常運作，應無從事漁撈作業之事實；另左拖網絞機之自動式鋼索整繩器生鏽嚴重，應久未作業。⒊該船為100 至200 噸之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，該船出海日數僅有28天，漁獲量卻高達132 噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。⒋該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⒌該漁船出海日數僅28天，漁獲量高達132 噸，處理漁獲已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等語，有海洋大學98年7 月20日海漁字第0980008049號函覆鑑定報告1 份存卷可參（見本院卷二第109 至111 頁反面）。再觀之卷附查獲現場漁獲照片（見警卷第38至76頁），可知該船於返港時，船上運載之漁獲中，小管每隻均個別以塑膠袋套裝；而大蝦用小保麗龍盒6 尾包裝，大蝦、劍蝦及班蝦用小紙盒包裝，再整齊放入紙箱內；又三目蟹均綑綁左、右2 邊之蟹腳等情，有查獲現場照片在卷可佐（見警卷第57至76頁），酌以一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為；尤其被告甲○○等人本次出海日數僅28天，則經扣除「隆友31號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告甲○○等人能實際作業之時間勢必更短，益見被告甲○○等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為，更見被告甲○○等人雖駕駛前揭漁船航行，然並未實際從事捕魚作業，是前揭漁獲，均非自行捕獲。復參以被告甲○○等人於前揭時間駕駛隆友31號直達東山島，並停留岸上數日後始啟航，而漁獲具有財產價值，既非自行捕獲，亦非憑空可得之物，依經驗及論理法則，自係以金錢交易買賣所得，是前揭漁獲自係被告甲○○等人向不詳大陸地區成年漁民購買至明。則被告甲○○前揭所辯，顯與客觀事證未符，顯係飾卸之詞，委無足採。

（四）綜前各節以觀，被告甲○○等人駕駛隆友31號漁船自高雄港第二港口出港至東山島後，購得前揭漁獲後返港，顯自大陸地區私運物品進入臺灣地區無訛。又被告甲○○等人駕駛隆友31號本次航行，未向交通部申請直航兩岸一節，為被告甲○○等人所不爭執，足徵被告甲○○等人均未經主管機關交通部許可，擅自駕駛隆友31號航行至大陸地區灼然至明。

（五）按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2條第1 項、第3 項定有明文。而依行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項規定：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1,000 公斤者。但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。一（刪除) 、二（刪除) 、三獎券、彩券或彩票。四（刪除) 、五海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。」核以查獲前揭漁獲係屬海關進口稅則第三章所示魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物之物品，而被告甲○○等人前揭漁獲總重量約132,590 公斤，淨重約117,870 公斤，均遠逾1,000 公斤之法定標準，是上開漁獲，均係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所規範之管制物品，亦可採認。準此，被告甲○○等人未經申報，即私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。

（六）被告甲○○雖僅為船員，惟隆友31號一出港即直接航向陸地，並未實際從事漁船捕撈作業，已如前述，被告甲○○乘坐漁船上一同前往，豈不知悉此情？且衡酌其與船長即同案被告黃榮在大陸地區東山島停留數日始再啟航，已如前述，則依當地人說話口音、使用語言等習慣判斷，豈不知悉其等身處大陸地區？況參以前揭漁獲，數量龐大，非1 人之力即可搬運，而依成本經濟考量，同案被告黃榮等人不會再另支付勞工薪資費用聘用他人搬運，而任令被告甲○○等船員坐領乾薪，則前揭漁獲自係被告甲○○等人互相搬運至漁船上載運回臺，是被告甲○○自知悉漁船航行目的地為前揭大陸地區及漁獲之來源，對於私運管制物品之犯行，亦應有相當之認識，並與船長即被告黃榮相互協助，故被告甲○○及同案被告黃榮、劉景春、孫玉田及拱建發間，有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。另不詳大陸地區成年漁民雖販售前揭漁獲，惟無積極證據證明與被告甲○○等人有前揭犯行之犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。

（七）綜上，本件事證明確，被告甲○○前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，委不足取，上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告甲○○等人本次行為時，因該漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。

（二）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度臺上字第7229號判決意旨參照）。又同條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文規定。查本案被告甲○○等人未經許可航行至東山島，向不詳大陸地區成年漁民購買前揭漁獲，揆諸上開法條，自屬自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，核被告甲○○所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪及懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪。

（三）又被告甲○○與同案被告黃榮、劉景春、孫玉田及拱建發間，就本次走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按船舶之輪機長與船員，固非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項 前段所定之犯罪主體，但如與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1 項規定航行至大陸地區，仍共犯同條例第80條第1 項前段之罪。查本案無論何人駕駛漁船進入大陸地區，然因走私係屬於隱密之犯罪行為，船長即被告黃榮斷無使原不知情且無犯意聯絡之船員參與走私計劃，以增加暴露犯罪之可能，故船員即被告甲○○對於前揭漁獲載運回臺之計劃，均應當知情且有所參與，始合乎常情。則同案被告甲○○雖無類同船長之身分，仍應依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯。

（四）按若行為人為犯特定罪而另有其他行為，並於該其他行為後即緊密實行其所欲犯之該特定犯罪，雖其另犯之罪其時地與所欲犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照），是被告甲○○為達以該漁船私運前揭漁獲進口之目的，而先將該漁船駛至前揭大陸地區，再交易取得前揭漁獲返臺，依前揭判決意旨，足認其等所犯上開2 罪間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。

（五）檢察官雖未就被告甲○○未經許可航行至大陸地區部分犯行起訴，然此部分之犯行，與已起訴之走私犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴書就懲治走私條例第12條部分，係屬漏引，併予敘明。

（六）爰審酌被告甲○○私運來路不明之漁獲入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱，惟念及被告為漁民，海上作業危險性高，討海維生本就艱辛困頓，又適逢全球氣候變遷，造成魚群大量暴斃或轉往他處海域，使臺灣沿海一帶漁獲量驟減，漁民往往出海數月，仍無功而返一無所獲，生活更為艱困，其為求生存，率爾鋌而走險私運漁獲入臺，亦僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（七）至前揭漁獲，雖係被告甲○○等人所有，而為其等共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，惟經查扣後業經發回而未扣案，有漁船（貨）具領保管切結書1 紙在卷可按（見警卷第32頁），且前揭漁獲乃生鮮極易腐敗之物，迄今已逾2 年，苟未經賣出食用，仍難可保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。