臺灣高雄地方法院99年度訴字第544號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第544號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

被告

甲○○

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32442 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鍾慶鴻與被告鍾慶文為兄弟關係，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之旁系血親關係。

（一）被告鍾慶鴻於民國98年9 月3 日19時許，在高雄市○○區○○路490 巷28號住處內，因金錢糾紛與鍾慶文發生口角爭執，竟基於傷害他人身體之故意，持木椅毆打鍾慶文，造成鍾慶文受有左前額血腫2*2 公分、左腕血腫3*3 公分之傷害；被告鍾慶文不甘遭到毆打，亦基於傷害他人身體之故意，徒手勒住鍾慶鴻脖子，致鍾慶鴻受有頸肩疼痛之傷害。

（二）被告鍾慶鴻於98年11月3 日19時許，在上揭住宅內，與鍾慶文又因細故爭執，竟出言恫稱：「亂什麼亂，再說就殺給你死」等語（恐嚇部分未據起訴），並基於殺人之故意，持水果刀刺向鍾慶文肩腹部，遭鍾慶文以木椅抵擋而未得逞，復持刀刺向鍾慶文頭部，鍾慶文閃躲時遭刺中右肩胛骨，因而受有右肩胛骨3 公分穿刺傷之傷害。因認上開（一）部分，被告鍾慶鴻、鍾慶文各涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌；上開（二）部分，被告鍾慶鴻涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。

二、公訴意旨（一）部分

（一）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；第303條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

（二）被告鍾慶鴻、鍾慶文就公訴意旨（一）部分，各涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段規定須告訴乃論，茲因告訴人即被告鍾慶鴻、鍾慶文均撤回告訴，有撤回告訴聲請狀2 份附卷可稽（見本院卷第48～49頁），揆諸前開說明，被告乙○○、甲○○被訴公訴意旨（一）部分，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

三、公訴意旨（二）部分

（一）證據能力部分

1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。又察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人鐘吳輝娥、證人即被害人鍾慶文於偵查中在

並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應有證據能力。

2、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。

（二）公訴意旨認被告乙○○涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告乙○○於偵查中之供述、證人鐘吳輝娥、證人即被害人鍾慶文於警詢及偵查之證述、甲○○之高雄榮民總醫院98年11月3日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1紙、現場照片4張及扣案之被告乙○○行兇所持水果刀等為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承於前揭時地持扣案水果刀刺向鍾慶文，致鍾慶文受有右肩頰骨3公分穿刺傷等事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊弟弟甲○○因為財產問題，每天都返家罵母親鐘吳輝娥，並要把母親趕出去，吵了一星期還在吵，當天甲○○並對伊說「有種你去拿刀子殺我」，伊生氣才拿刀由上往下刺甲○○肩胛部，沒有要殺死他的意思等語。

（三）經查：

1、被告乙○○於98年11月3 日（下稱當天）19時許，在上址住家客廳，見其胞弟甲○○因財產問題罵其母親鐘吳輝娥，因而與甲○○吵架，隨後至廚房拿水果刀刺甲○○，致鍾慶文受有右肩胛骨3 公分穿刺傷之傷害等事實，業據被告乙○○坦承明確，核與證人鍾慶文於警詢、偵訊之證述情節相符（見警二卷第8 頁；偵二卷，第37頁），復有高雄榮民總醫院98年11月3 日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙在卷可稽（見警一卷，第16頁），是此部分事實，應堪認定。

2、惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；又受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；末下手之情形如何，與是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重，砍向之部位，以為判斷，非謂一經持刀或以刀砍人，即必有殺人之故意（最高法院84年度臺上字第3179 號判決、18年度上字第1309號判例、72年度臺上字第5095號判決意旨可資參照）。即兩者之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院亦著有20年非字第104 號、78年臺上字第5216號判例可資參照）。

3、案發當天原係被害人甲○○認為母親鐘吳輝娥財產分配不公，與鐘吳輝娥發生激烈口角，被告乙○○則原本未在場，直至甲○○向鐘吳輝娥稱：「都不要繳，都不要繳，誰搞出來的啊？誰搞出來的啊？」後，被告乙○○才出聲回應：「我搞出來的啊，怎樣？」，雙方至此方開始爭吵，過程中甲○○接連說：「你拿刀子來殺？」、「要拿刀子殺人就對了，拿刀子殺人沒有關係，拿來，你拿刀子來殺ㄏㄡ死」等語，被告乙○○回稱：「你說的喔！」，甲○○再覆以：「快點阿，來阿！」、「有膽你就從這邊打下去阿！」，被告乙○○隨即質問甲○○：「你每天回來是在吵什麼？」，甲○○再謂：「你給我打，沒關係，你再給我打，來來，站在這裡，打死沒關係，來阿，打阿，打阿，膽識多好？來阿，我站在這邊，你給我打，來，打我阿，打死沒關係」、「來阿，打阿，打我阿，打ㄏㄡ死阿，我站在這邊給你打」，鐘吳輝娥則在旁不停大叫「不要打，你出去」、「出去啦」、「出去」制止雙方爭吵，接著被告乙○○高吼：「給我叫警察來」，甲○○再回稱：「不然怎樣？」，被告乙○○吶喊：「你在亂什麼？你在亂什麼？篩你娘，你會怕刀子，你會怕刀子... 」等話後，隨即揮刀刺傷甲○○，鐘吳輝娥立即大聲呼喊「救人喔，刀子給我，刀子給我，刀子給我」，被告乙○○復對甲○○稱：「你每天是在亂什麼？」、「你每天是再亂什麼？」，鐘吳輝娥高喊：「你出去啦，你出去你聽不懂嗎？你在幹嘛阿！你出去啦，你出去你聽不懂嗎？你不要理他」，被告乙○○接著罵「幹你娘」後，甲○○才開門並用力甩門衝出門外等情，此經本院勘驗案發當天現場錄音帶屬實，復據被告乙○○陳明在卷，此有本院99年5 月28日勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷第39頁），顯見案發當天被告乙○○僅係不滿甲○○為財產問題每天返家吵鬧，並對母親鐘吳輝娥出言不遜，出於維護母親之心，才與被害人甲○○發生爭吵，其與甲○○並無深仇大恨，應無非致甲○○於死之強烈動機。況被告乙○○並非一持刀即刺甲○○，係甲○○接連以「你拿刀子來殺？」、「要拿刀子殺人就對了，拿刀子殺人沒有關係，拿來，你拿刀子來殺ㄏㄡ死」、「快點阿，來阿！」、「有膽你就從這邊打下去阿！」、「你給我打，沒關係，你再給我打，來來，站在這裡，打死沒關係，來阿，打阿，打阿，膽識多好？來阿，我站在這邊，你給我打，來，打我阿，打死沒關係」、「來阿，打阿，打我阿，打ㄏㄡ死阿，我站在這邊給你打」等詞挑釁、激怒後，始刺傷甲○○，故被告乙○○辯稱：案發當天甲○○對伊說「有種你去拿刀子殺我」，伊生氣才拿刀由上往下刺甲○○肩胛部等語，堪予信實。

4、被害人甲○○當天因受有右肩胛骨3 公分之穿刺傷，至行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院急診，經縫合手術治療及以X 光檢查，該傷勢無生命危險乙情，此有該醫院於99年5 月18日以高總管字第099007666 號函檢附甲○○病歷資料函覆本院屬實（見本院訴字卷第23～33頁），足認甲○○之傷勢並非嚴重或足以致命。參酌被告乙○○持以刺傷甲○○之水果刀，刀尖銳利乙節，有該水果刀之照片供核（見本院訴字卷第42頁），顯見被告乙○○當時下手力道尚非至猛或至重，否則傷口應會更深、更嚴重，堪認被告乙○○揮刀刺甲○○之際，應無奪取甲○○生命之意至明。

5、再者，被告乙○○持水果刀刺傷被害人後，被害人未立即逃離現場，係於鐘吳輝娥大聲喊叫：「救人喔，刀子給我，刀子給我，刀子給我」、「你出去啦，你出去你聽不懂嗎？你在幹嘛阿！你出去啦，你出去你聽不懂嗎？你不要理他」，及被告乙○○再喊罵：「你每天是在亂什麼？」、「你每天是再亂什麼？」、「幹你娘」等語之後，被害人才衝出外面等情，亦經本院勘驗案發當天錄音帶屬實，復據被告乙○○陳明在卷，有前開勘驗筆錄在卷足憑，若被告乙○○確有殺害甲○○之意思，見甲○○刺一刀未死亡，還有足夠時間及機會對甲○○為進一步之刺殺行為，卻僅刺甲○○右肩胛骨一刀後即作罷，益徵其持刀刺甲○○，僅係出於教訓之意思，而非取人性命之殺人犯意，殆無疑義。

6、至於證人即被害人甲○○於警詢指稱：原本乙○○是要刺伊腹部，但是伊拿椅子擋住，乙○○再刺向伊頭部，但是伊立即往左邊閃開，水果刀就刺到伊右肩胛云云（見警二卷第7 頁）；於偵訊結稱：乙○○是先砍伊頭部，因為伊拿椅子擋，後來才砍到右肩胛，乙○○有要殺害伊的意思云云（見偵二卷第37頁），雖其前後均稱被告乙○○原欲刺其頭部乙情，但究竟為何乙○○未刺中頭部而僅刺中其右肩胛部位乙節，則前後陳述不一，先稱：因伊『往左邊閃開』，後稱：因伊『拿椅子擋』，是其前揭警詢及偵訊之指述情節前後不一，已有瑕疵，復無其他證據可資補強審認，自難遽採為不利被告之認定。

7、另本院勘驗案發當時錄音帶，並未聽見被告乙○○於刺傷甲○○之前，曾表示：「亂什麼亂，再說就殺給你死」等詞情，而係於刺傷甲○○及甲○○離開之後，於鐘吳輝娥責罵被告乙○○為何刺甲○○時，被告乙○○才回稱「幹你娘，殺殺給他死」等語，此有上開勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴字卷第36～39頁），是公訴意旨謂被告乙○○於刺傷甲○○之前，曾出言恫稱：「亂什麼亂，再說就殺給你死」云云，即有誤會，自難據以認被告乙○○有殺死甲○○之犯意。

8、綜上所述，卷內證據尚不足證明被告乙○○確有殺害其胞弟甲○○之決意，本諸罪疑惟輕原則，應認被告乙○○主觀上至多有傷害之犯意，尚無殺人之犯意至明。從而，被告乙○○基於傷害犯意持刀刺向甲○○，致甲○○受有前述之傷害，被告乙○○之傷害犯行，堪予認定。公訴意旨認其上開所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。

（四）惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。本件被告乙○○公訴意旨（二）所為，本院認係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，業如前述，依同法第287 條前段規定須告訴乃論，茲告訴人甲○○業於本院審理中具狀撤回告訴，有其撤回告訴聲請狀及本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄各1 紙在卷可稽（見本院訴字卷第49頁），依前開規定，被告乙○○被訴公訴意旨（二）部分，亦應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。