臺灣高雄地方法院100年度簡聲抗字第9號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　100年度簡聲抗字第9號

抗告人

曾淵聖

代理人

曾永霖

相對人

愛河不動產有限公司

法定代理人

陳明水

上列抗告人因聲請迴避事件，對於民國100 年5 月31日臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭100 年度鳳簡聲字第7 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨如附件民事抗告狀所載。

二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院著有69年台抗第457 號判例意旨可資參照。

三、經查：

㈠相對人於民國99年10月7 日提出之民事起訴狀已然敘明「上開違約情事，被告依約應給付與原告3 ％服務報酬作為違約金之用」，難認相對人未曾為主張給付勞務報酬之聲明與事實上之陳述，縱承審法官曾因相對人之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足，曉諭其敘明或補充，亦係依民事訴訟法第199 條之1 所為之訴訟指揮，自不得謂其有偏頗之虞，況觀諸原審歷次庭訊筆錄，均未見抗告人所指摘之闡明，抗告人此部分之主張顯屬無據。

㈡按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明之闡明權行使範圍，原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之闡明權行使範圍，民事訴訟法第199條第2 項及第199 條之1 第1 項分別定有明文，系爭案件兩造是否曾合意終止委託銷售契約，為兩造於訴訟中所爭執之點，則承審法官依委託銷售契約第15條之約定，曉諭兩造就是否曾依該約定以書面為之，並以交還鑰匙非當然為終止契約之事實，使兩造再行補充提出有關終止契約之事實上陳述，以及抗告人之訴訟代理人抗辯自己即為委託銷售契約之訂約人，抗告人本人並非訂約人乙節，而為相對人所否認，則承審法官曉諭是否有民法上無權代理或表見代理等情，均屬民事訴訟法第199 條第2 項及第199 條之1 第1 項所規定審判長之闡明權行使範圍。本件承審法官既係就兩造之聲明、主張、所得主張之數項法律關係有不明瞭或不完足之部分，依法「曉諭」或「發問」令其敘明或補充，並未逾越闡明權行使之範圍，更遑論有何執行職務有偏頗相對人之虞。

㈢次按審判長開閉及指揮言詞辯論，並宣示法院之裁判，法院認為必要時，得依職權訊問當事人，民事訴訟法第198條第1項及第367條之1定有明文。承審法官於系爭案件之訴訟程序中，如認有傳喚證人調查之必要，得依職權或依聲請傳喚之，此為法官訴訟指揮及裁量之權限，自難因承審法官所傳喚之證人與相對人間有僱傭關係，即認法官有何偏頗之虞；況證人之證述是否可採，係屬證明力之問題，且承審法官亦已當庭詢問抗告人之訴訟代理人對證人之證詞有何意見，即已賦與其陳述意見之機會，抗告人自得表達對證人證詞可信度之質疑；再者，審判長認為有調查之必要，得依職權訊問當事人，此為民事訴訟法所定之訴訟指揮權限，且系爭案件中兩造對訂約人究為抗告人或係抗告人之訴訟代理人乙節有所爭執，是承審法官為釐清此爭點而曉諭欲行當事人訊問，係屬依法行使訴訟指揮權限，要難認定此即為偏頗之舉。從而，抗告人遽以承審法官依法傳喚與相對人有僱傭關係之證人，以及曉諭為當事人訊問等情而認有所偏頗云云，顯屬其個人主觀臆測之詞，且復未能提出承審法官與系爭案件有何利害關係或與相對人間有何親交嫌怨之客觀事實，尚無從認定承審法官於系爭案件執行職務有何偏頗之虞。

㈣況抗告人抗告意旨所主張之本件承審法官教導相對人如何為訴訟上有利之主張，及曉諭有利於相對人之爭點等之事實，均非主張「法官於訴訟標的有何利害關係或與當事人有何親交嫌怨等之事實」，縱令屬實，亦與上開法條所規定之「法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言」之聲請迴避要件不符，其主張與法不符，並無理由。

㈤綜上所述，本件抗告人聲請承審法官迴避，與民事訴訟法第33條第1 項第2 款不符，原審駁回其聲請，核無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。