鳳山簡易庭年度鳳簡聲字第7號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　100 年度鳳簡聲字第7號

聲請人

曾淵聖

代理人

曾永霖

相對人

愛河不動產有限公司

法定代理人

陳明水

上列聲請人與相對人間請求給付違約金等事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、聲請意旨略以：本院受理民國99年度鳳簡字第948號請求給付違約金等案件（下稱系爭案件）之承審法官，逾越闡明權之行使範疇，就相對人(即系爭案件之原告)未曾提及之攻擊防禦方法，即就系爭案件中所涉委託銷售契約書第15條所約定終止契約之「書面」要件，擅自主動闡明諭知，此不僅違反闡明權行使之法則，且亦可能在日後形成訴外裁判；再者，聲請人( 即系爭案件之被告) 於系爭案件之訴訟代理人曾永霖曾於系爭案件言詞辯論期日中當庭表示相對人已與其合意終止委託銷售契約，並由相對人交還鑰匙予聲請人之訴訟代理人，惟經承審法官當庭譏諷暗示：「並非交還鑰匙即表示同意雙方終止委託銷售契約」等語，曉諭原告可作此主張，此業已違反闡明權之行使權限。又承審法官明知證人謝逸琦現仍受僱於相對人公司，且曾於調解程序時擔任相對人之訴訟代理人，然竟罔顧聲請人訴訟代理人之反對，仍執意傳訊之，並以其已履行具結程序而駁斥聲請人之主張。另聲請人之訴訟代理人一再向承審法官表示其即為委託銷售契約之訂約人，訂約人並非聲請人本人，聲請人本人僅為系爭不動產之登記名義人而已，其對該契約內容並不知悉，且其現於臺北工作忙碌，不克前往高雄開庭，惟承審法官竟隨原告起舞，命聲請人之訴訟代理人應協同聲請人本人出庭，並恫嚇聲請人之訴訟代理人，如再就代理權有所爭執，即將行訊問當事人程序。況且，相對人並未主張聲請人之訴訟代理人所簽訂之委託銷售契約為無權代理或表見代理，然承審法官竟將此擅自列入爭點，實違反民事訴訟當事人進行主義之法則，且有失訴訟審理中立等情，因此日後之審理，承審法官必然會做出違背事實、對被告不利之判決，足認其等執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請法官迴避等語。

二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1 項第2 款定有明文。次按民事訴訟法第32條所稱「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不能認為有聲請迴避之原因，最高法院19年抗字第86號、69年台抗字第457 號、79年台抗字275 號、86年台抗字265 號迭著有判例要旨可資參照。

三、經查：

(一)聲請人聲請意旨所主張之本件承審法官教導原告如何為訴訟上有利之主張，及曉諭有利於相對人之爭點等之事實，均非主張「法官於訴訟標的有何利害關係或與當事人有何親交嫌怨等之事實」，縱令屬實，亦與上開法條所規定之「法官於訴訟標的有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言」之聲請迴避要件不符，其聲請與法不符，並無理由。

(二)況「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」；「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」民事訴訟法第199 條第1 、2 項及第199 條之1 分別定有明文。又闡明權自審判長之訴訟發現真實及法院應為闡明之立場而言，屬於法院之義務，如有違背，其訴訟程序即有重大瑕疵，有最高法院43台上12號、49台上1530號判例之意旨可資參照。而民事訴訟法於89年2 月修正增訂第199 條之1 後，審判長應行使闡明權之範圍已大為擴張，審判長除應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述或為其他必要之聲明及陳述外，如依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係時，而原告主張不明瞭或不完足者，審判長亦應曉諭其敘明或補充之，故審判長所應向原、被告等當事人「曉諭」或「發問」，並令當事人為事實上及法律上陳述或為其他必要之聲明及陳述等之闡明權範圍，已非僅侷限於傳統訴訟標的理論之實體法上請求權基礎而已，而是必須擴大至當事人欲請求法院判決之對象或地位，而於實體法上所得全部主張之數項法律關係及攻擊防禦方法，因此當事人所得全部主張之數項法律關係，若原告之主張有不完足時，即均應加以闡明，始能達到以一訴訟解決多數紛爭之功能。查系爭案件兩造是否曾合意終止委託銷售契約，為兩造於訴訟中所爭執之點，則承審法官依委託銷售契約第15條之約定，曉諭是否曾依該約定以書面為之，並以交還鑰匙非當然為終止契約，使兩造再行補充提出有關終止契約之事實上陳述，以及聲請人之訴訟代理人抗辯自己即為委託銷售契約之訂約人，聲請人本人並非訂約人乙節，而為相對人所否認，則承審法官曉諭是否有民法上無權代理或表見代理等情，均屬民事訴訟法第199 條第1 、2 項所規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明之闡明權行使範圍，以及依民事訴訟法第199 條之1 規定，原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之闡明權行使範圍。故本件承審法官就兩造之聲明、主張、所得主張之數項法律關係有不明瞭或不完足之部分，「曉諭」或「發問」令其敘明或補充，並未逾越闡明權行使之範圍，更遑論有何執行職務有偏頗相對人之虞。

(三)次按審判長開閉及指揮言詞辯論，並宣示法院之裁判，法院認為必要時，得依職權訊問當事人，民事訴訟法第198條第1項及第367條之1定有明文。承審法官於系爭案件之訴訟程序中，如認有傳喚證人調查之必要，得依職權或依聲請傳喚之，此為法官訴訟指揮及裁量之權限，自難因承審法官所傳喚之證人與相對人間有僱傭關係，即認法官有何偏頗之虞；況證人之證述是否可採，係屬證明力之問題，且承審法官亦已當庭詢問聲請人之訴訟代理人對證人之證詞有何意見，此業經本院聽取100 年3 月29日開庭之錄音紀錄查核無訛，即已賦與其陳述意見之機會，聲請人自得表達對證人證詞可信度之質疑；再者，審判長認為有調查之必要，得依職權訊問當事人，此為民事訴訟法所定之訴訟指揮權限，且系爭案件中兩造對訂約人究為聲請人或係聲請人之訴訟代理人乙節有所爭執，是承審法官為釐清此爭點而曉諭欲行當事人訊問，係屬依法行使訴訟指揮權限，要難認定此即為偏頗之舉。從而，聲請人遽以承審法官依法傳喚與相對人有僱傭關係之證人，以及曉諭為當事人訊問等情而認有所偏頗云云，顯屬其個人主觀臆測之詞，且復未能提出承審法官與系爭案件有何利害關係或與相對人間有何親交嫌怨之客觀事實，尚無從認定承審法官於系爭案件執行職務有何偏頗之虞。

(三)綜上所述，聲請人以本件承審法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項之規定聲請承審法官迴避，為無理由，不應准許，而應予以駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

鳳山簡易庭審判長法 官 楊富強