臺灣高雄地方法院105年度聲字第61號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 105年度聲字第61號

聲請人

浩然建設有限公司

法定代理人

薛家鈞

相對人

沈芳英

上列聲請人與相對人沈芳英間拆屋還地事件，聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本院103 年重訴字第129 號聲請人與相對人間請求拆屋還地事件（下稱系爭事件），法官陳采葳不採納聲請人所提出之鑑定單位，未要求相對人說明不與聲請人就鑑定人之選任達成合意之原因，對相對人多有偏袒。於民國104 年6 月5 日準備程序期日，法官罵聲請人不配合，並將卷宗丟向桌子、拍桌；復於104 年8 月31日準備程序期日，放任他案（與系爭事件合併審理）被告李雨蒼辱罵聲請人委任之律師，審判態度不佳，足認法官執行業務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定聲請法官陳采葳迴避等語。

二、按法官有自行迴避之事由以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，此為民事訴訟法第33條第1 項第2 款所明定。依據上開規定聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗第457 號判例可資參照）。又聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應自為聲請之日起3 日內提出能即時調查之證據以釋明之。

三、經查：

㈠聲請人主張法官不採納聲請人所提出之鑑定單位，未要求相對人說明不與聲請人就鑑定人之選任達成合意之原因，對相對人多有偏袒等情：按民事訴訟法第326 條第1 項規定，鑑定人由受訴法院選任，乃明定選任鑑定人係屬法院之權限。又法院於選任鑑定人前，得命兩造陳述意見，以供法院擇優選任。其經當事人合意指定鑑定人者，法院應從其合意選任之，民事訴訟法第326 條第2 項亦定有明文。準此，鑑定人除經兩造合意選任外，應由受訴法院選任。經查，聲請人請求由財團法人台灣營建研究院鑑定，但相對人反對由聲請人所推薦之上開鑑定機關鑑定，認應由承辦法官指定較為妥適公平等情，業經本院調閱系爭事件卷宗查明屬實，並有104年6 月5 日準備程序筆錄（見本院卷第22頁至第25頁）在卷可證，則兩造就選任鑑定人顯然無法達成合意。依民事訴訟法第326 條第1 項規定，承辦法官自有權限選任鑑定人為本件之鑑定，就其職權所選任之鑑定人雖非聲請人所推薦者，亦屬合法。聲請人以伊推薦之鑑定人，相對人未敘明具體理由，即為反對，承辦法官未要求相對人說明反對理由，又不採伊所推薦之鑑定人，顯有偏頗，應予迴避云云，即不可採。

㈡聲請人又主張法官於104 年6 月5 日準備程序期日罵伊不配合，將卷宗丟向桌子、拍桌等情：經查，法官於該次庭期中，並無聲請人所指情事，有準備程序筆錄及本院勘驗譯文結果可證（見本院卷第22頁至第26頁）。是抗告人以上開事由，主張承辦法官開庭態度不佳，執行職務有偏頗之虞云云，乃屬主觀臆測，不足採認。

㈢聲請人復主張法官於104 年8 月31日準備程序期日，放任他案被告李雨蒼辱罵聲請人委任之律師，審判態度不佳等情：經查，李雨昌與聲請人委任律師於上開期日固然有數次言語爭執，然而，法官於期間以「等一下、等一下」等語制止，有該次筆錄及本院勘驗譯文可佐（見本院卷第14頁至第21頁、第27頁至第28頁），堪認法官並無聲請人所指任由李雨蒼辱罵之情形存在。是聲請人以上開事由主張承辦法官執行職務有偏頗之虞，乃屬其個人主觀之臆測，尚屬無據。

四、綜上所述，聲請人所主張上開事由，客觀上不足認定法官疑為不公平之審判。此外，聲請人未釋明法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在。聲請人依上開事由，主張法官行審判難期公平及執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，均無理由，應予駁回。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。