臺灣高雄地方法院107年度勞簡上字第13號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第13號

上訴人

吳淑綿

訴訟代理人

林豐祥

被上訴人

游美玲

兼訴訟代理人

林宏典即高雄市私立卡特外語補習班

上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於107 年8 月27日本院高雄簡易庭106 年度雄勞簡字第75號第一審判決提起上訴，本院合議庭於108 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國94年1 月24日起至106 年9 月30日止，受僱於被上訴人甲○○、乙○○（甲○○配偶）共同經營之高雄市私立卡特外語短期補習班（原名高雄市私立小博士心算短期補習班，下稱卡特補習班），擔任英文教師，詎被上訴人甲○○於106 年9 月8 日將卡特補習班讓渡予訴外人楊智文即櫻花互動美日語文理短期補習班（下稱櫻花補習班），伊已表明不再留任，詎被告2 人並未徵詢伊是否留任，即由他人接管營運，影響伊勞動權益甚鉅，伊終止兩造間之勞動契約關係，被上訴人甲○○即卡特補習班應給付伊資遣費，以平均工資每月新台幣（下同）30,000元及舊制計算之資遣費為382,500 元，又被上訴人甲○○即卡特補習班為伊雇主，被上訴人乙○○時任班主任，統籌班務運作，與被上訴人甲○○共同故意向勞動部勞工保險局不實申報伊投保薪資，致伊107 年7 月13日申請勞工保險老年給付時，短少334,790 元，被上訴人2 人應連帶賠償，此外，伊於94年1月24日到職，上訴人2 人卻遲至94年7 月26日，始為伊辦理勞工保險，致伊在工會投保期間，自行負擔雇主每月本應負擔之勞保費，6 月共4,326 元，亦向被告2 人請求，依勞動基準法第14條第1 項第6 款、第2 項、民法第184 條第1 項後段、第2 項、第185 條、勞工保險條例第72條等規定，請求被告連帶賠償，並於原審聲明：被上訴人應連帶給付原告721,616 元（誤載為382,500 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人抗辯：上訴人事前已知卡特補習班將盤讓給他人，後來確定是櫻花補習班，被上訴人甲○○並於106 年9 月8日與楊智文簽立讓渡契約書，將補習班權利義務溯及於106年9 月1 日讓與楊智文，舊員工均續留，且上訴人於106 年9 月4 日與訴外人即櫻花補習班實際負責人楊燕華談話後，表示願意繼續留任在櫻花補習班教授英文課程，在轉讓後之106 年9 月期間繼續任教，被上訴人並無侵害上訴人權益，卡特補習班雖用最低工資幫上訴人投保，但因上訴人薪資結構乃底薪加計以學生人數計算之金額，為變動狀態，經上訴人同意才用最低工資加保。另上訴人94年1 月24日至94年7月26日期間自行向工會投保部分，被上訴人有補差額給上訴人，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審認上訴人同意留任，並經新雇主櫻花補習班繼續留用，與原雇主卡特補習班之勞動契約關係，已在留用後與新勞動契約關係接續進行，不得事後再終止與原雇主卡特補習班之勞動契約關係，亦不得據以請求卡特補習班給付資遣費，又卡特補習班確有高薪低報情形，導致上訴人請領老年給付時短少差額334,790 元，依勞工保險條例第72條第3 項，被上訴人甲○○即卡特補習班應予賠償，但上訴人無法證明被上訴人乙○○為高薪低報之共同侵權行為人，請求被上訴人乙○○連帶賠償部分，於法無據，另上訴人94年1 月24日至同年7 月26日自行於公會投保勞工保險，及由卡特補習班以雇主身份為其投保，上訴人需負擔之保費差額為2,472 元，上訴人得請求被上訴人甲○○即卡特補習班給付此部分差額，但上訴人仍無法證明被上訴人乙○○為此部分之共同侵權行為人，請求被上訴人乙○○連帶給付部分，於法同屬無據，因而判決：1.被告甲○○即卡特補習班應給付上訴人337,262 元及自106 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.上訴人其餘之訴駁回（訴訟費用、假執行部分省略）。上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人甲○○即高雄市私立卡特外語補習班應再給付上訴人新台幣382,500 元及自民國106 年11月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人乙○○應就被上訴人甲○○即高雄市私立卡特外語補習班應給付之金額與甲○○即高雄市私立卡特外語補習班負連帶給付之責。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造之不爭執事項：

1.上訴人自94年1 月24日起，受僱於卡特補習班，擔任英語教師之職務，甲○○為該補習班之設立負責人（並有補習班立案證書2 份、補習班資訊管理系統查詢資料1 份附卷可稽，見原審(一)卷第29至30頁、第165 至166 頁）。

2.甲○○於106 年9 月8 日與楊智文簽立讓渡契約書，將卡特補習班之營業及生財器具轉讓予楊智文，讓渡時間為106 年9 月1 日，該讓渡契約書並經公證，高雄市政府教育局於同年9 月16日同意補習班負責人變更為楊智文，班名變更為櫻花補習班（並有公證書、讓渡契約書各1 份、高雄市政府教育局函2 份附卷可按，見原審(一)卷第98至100 頁、第23頁、第78頁）。

3.上訴人於106 年9 月25日以存證信函通知卡特補習班，以補習班於106 年9 月1 日未告知逕予盤讓，且新補習班任意變動契約所約定之職務，違反當初其與原補習班之僱傭契約約定，依勞動基準法第14條第1 項第6 款及第2 項規定，向卡特補習班為僱傭契約關係終止之意思表示，補習班負責人甲○○於106 年9 月27日收受（並有存證信函、郵件收件回執各1 份附卷可考，見原審(一)卷第10至12頁、第164頁）。

4.本件僱傭契約關係終止前半年、3 年期間，上訴人之平均工資均為30,000元。

5.卡特補習班自94年7 月26日起，為上訴人辦理勞工保險投保事宜，且以勞工保險局當時每月最低月投保薪資15,840元投保，非以原告每月至少工資30,000元投保（並有上訴人勞工保險被保險人投保資料表【明細】附卷可據，見原審( 一)卷第8 頁）。

6.上訴人於107 年7 月13日向勞保局申請老年給付，並已領得一次給付785,410 元（年資26年2 月，以退職當月起前3 年之平均月投保薪資21,034元計算37.34 個月）（並有勞動部勞工保險局函附卷可佐，見原審(二)卷第170 頁）。

五、就兩造爭執事項之判斷：

(一)關於上訴人可否請求被上訴人甲○○即卡特補習班給予資遣費及金額：

1.事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。然勞動契約為繼續性契約，相較於一次性給付契約而言，更重視勞雇雙方之信任，倘任何一方片面破壞契約而使信任關係發生破綻達一定程度，另一方自應有終止契約之權限，而在事業單位改組、轉讓造成雇主更替時，該事業單位原有勞工與新雇主間非必存有信任關係，當可自由選擇是否被新雇主留用，故在事業單位改組、轉讓而新舊雇主商定留用原有勞工時，自需獲得原有勞工之同意，始能確定原有勞工之留用，依上開規定，如原有勞工同意被留用，原有工作年資應由新雇主繼續予以承認，如原有勞工不同意被留用，舊雇主應定期間預告終止契約，並給予資遣費。又因事業單位改組、轉讓後，新雇主就原有勞工所需提供之勞務及可給付之工資，與舊雇主間極有可能存在差異，而以勞工多數從事基層工作之立場，對於被留用後勞動條件可能發生變化之情形並無法充分掌握，且新舊雇主可支付預告期間工資、資遣費之資力又非必相同，則在判定勞工是否已同意被新雇主留用時，自應作較為保護勞工之解釋（因事業單位之需改組或轉讓，非勞工所造成），即除非有明確之證據，可證明勞工已無條件或在具體條件下同意被留用外，應認原有勞工在與新雇主磨合前之一段期間，屬事業單位改組、轉讓過程中，原有勞工是否同意被留用尚非明確之時期，在該時期內仍可選擇不被新雇主留用（含工作年資分別計算，即新雇主僱用部分之年資重新計算），而可依法向舊雇主請求預告期間工資、資遣費。

2.事業單位改組或轉讓時，原有勞工是否留用，因牽涉舊雇主是否需因終止勞動契約關係而給付相關之預告期間工資及資遣費，故在新舊雇主已就原有勞工留用達成共識時，合理應於讓渡契約記載明確，以利其等間之權利義務關係判定，新舊雇主如未達成原有勞工留用，新雇主承認留用勞工原有工作年資之協議，舊雇主即無可能主張原有勞工協議被留用，其無需預告終止勞動契約關係，亦無需給付資遣費之可言。而兩造不爭執甲○○於106 年9 月8 日與楊智文簽立讓渡契約書，將卡特補習班之營業及生財器具轉讓予楊智文，讓渡時間為106 年9 月1 日，該讓渡契約書並經公證，高雄市政府教育局於同年9 月16日同意補習班負責人變更為楊智文，班名變更為櫻花補習班（見兩造不爭執事項2.），但依上開讓渡契約書所載：「讓渡標的：甲方（指被上訴人甲○○）願將設立於高雄市○○區○○街000 號1 樓之卡特補習班之營業及生產器具讓渡予乙方（指楊智文）」，即僅約定硬體設施之讓渡，並未約定關於原有勞工之留用與否，且證人即轉讓後新雇主櫻花補習班實際負責人楊燕華（楊智文之妻）亦證稱略以：簽約前乙○○向伊表示，原有員工都會繼續留用，伊希望與原有員工見面，以確認員工是否要留用，作好規劃，並向教育局陳報員工資料，但乙○○叫伊不要進去（補習班），以免員工跑掉，她會自己跟員工講，伊沒有同意卡特補習班原有員工繼續留用，因為沒有逐一介紹認識加以確認，106 年9 月交接時，卡特補習班之員工幾乎都有留下來，然同年9 月14日開會當天，上訴人即表示不會留下，到同年9 月底，上訴人即確定未留下等語（見原審( 二) 卷第47至48頁言詞辯論筆錄），所證「未同意原有員工繼續留用」部分與讓渡契約書之約定大致相符，且與後述證人吳世勳所證、上訴人終止勞動契約關係之存證信函所載（見兩造不爭執事項3.）亦大致相符，自堪信為真實，則本件補習班轉讓之新舊雇主間，並未達成原有勞工由新雇主留用並承認原有工資之協議，應可認定，故先不論上訴人是否同意被新雇主留用（即原有工作年資由新雇主承認後，舊雇主卡特補習班即免除定期間預告終止勞動契約關係，亦免除給付資遣費之義務），即使其同意被新雇主留用及承認原有工資，亦難認舊雇主即卡特補習班得免除給付相關預告期間工資及資遣費之義務。

3.兩造不爭執上訴人於同年9 月25日，即以存證信函通知舊雇主卡特補習班，以補習班於同年9 月1 日未告知逕予盤讓，且新補習班任意變動契約所約定之職務，違反當初其與原補習班之僱傭契約約定，依勞動基準法第14條第1 項第6 款及第2 項規定，向卡特補習班為僱傭契約關係終止之意思表示（補習班負責人甲○○於106 年9 月27日收受，見兩造不爭執事項3.），上開通知終止舊勞動契約關係之時間，緊接於新舊雇主簽訂讓渡契約書之106 年9 月8 日（見兩造不爭執事項2.）之後，顯見上訴人係在事業單位轉讓，而與新雇主短暫嘗試磨合後，即刻表達不願被新雇主留用，則如上所述，除非舊雇主可證明上訴人已無條件或在具體條件下同意被新雇主留用，否則即使新舊雇主間已達成原有勞工由新雇主留用並承認原有工資之協議，仍應認上訴人可選擇不被新雇主留用，而可向舊雇主即被上訴人甲○○設立之卡特補習班，請求資遣費。

4.依證人即櫻花補習班班主任吳世勳證稱略以：伊106 年9 月初到櫻花補習班接任班主任時，未與任何人交接課程，楊燕華沒有找新員工，由上訴人跟1 位外籍老師擔任英語教師，上訴人於讓渡後並沒有表示不留任，是後來在開會時，上訴人表示若再增加她的工作量、變更她的行程，她就不要作了，同年9 月20日櫻花補習班負責人請我跟原告說，除了教英文還要兼安親班工作，楊燕華並在同年9 月20日以後請我拿自願離職書給上訴人簽署，但上訴人不要簽，等到上訴人確定離職，楊燕華才叫我去接上訴人的班等語（見原審( 二)卷第45至46頁言詞辯論筆錄），該所證與證人楊燕華所證大致相同，自堪信為真實，而依證人吳世勳所證，益見上訴人在本件補習班轉讓過程中，僅係嘗試與新雇主磨合，並未在磨合前即無條件或在具體條件下同意被新雇主留用，亦未同意原有工作年資併入新雇主之工作年資計算，否則當無向舊雇主即卡特補習班終止勞動契約關係之可能。則被上訴人甲○○辯稱因轉讓時員工繼續留用，其設立之卡特補習班與上訴人間之原有勞動契約關係，已在留用後與櫻花補習班之新勞動契約關係接續進行，上訴人不得事後再終止與卡特補習班之勞動契約關係，即無所依附，不足採信。

5.證人即補習班娃娃車司機兼總務林永田雖證稱略以：106 年9 月4 日那天，上訴人與楊燕華在補習班外面談完後，進來跟伊說會留在這邊繼續教，因為她跟楊燕華是教會姊妹等語（見原審( 二) 卷第43背面至44頁言詞辯論筆錄），核與證人楊燕華另證稱略以：「伊與上訴人不同教會，但都是耶和華見證人」等語（見原審( 二) 卷第49頁言詞辯論筆錄），大致相符，雖堪信為真實，但兩造不爭執上訴人自94年1 月24日起，即受僱於舊雇主卡特補習班（見兩造不爭執事項1.），至補習班轉讓之106 年9 月，已有超過12年之工作年資，在新、舊雇主未給予具體承諾，且未與新雇主建立新信賴關係之前，衡情，並無隨意同意原有工作年資由新雇主承認，而與新雇主之工作年資合併計算之可言，此由依證人楊燕華、吳世勳所證，上訴人於轉讓當月之106 年9 月14日開會當天，即表示不會留下，同年9 月底即確定不留下，並由證人吳世勳接手上訴人原有工作之情，可見上訴人在與新雇主共事不久後，即決定其原有工作年資不願由新雇主承受，而立即向舊雇主表示終止舊有之勞動契約關係，並請求給付資遣費，故證人林永田上開所略稱「上訴人與證人楊燕華交談後，表示留下來繼續教」之所證，在法律解釋上，應係指上訴人在新舊雇主就補習班事業轉讓之際，願嘗試與新雇主建立勞動契約關係而已，尚難認上訴人已同意由新雇主承認原有工作年資而與新工作年資併計，該所證，並無法為有利於被上訴人之證明。從而，應認本件被上訴人甲○○將補習班轉讓楊智文之過程，並未在轉讓之初即達成新舊雇主商定留用勞工之協議，上訴人亦未同意舊工作年資由新雇主繼續承認之留用，則依勞動基準法第20條規定，上訴人自得終止與舊雇主即卡特補習班間之勞動契約關係，並請求卡特補習班給付資遣費。

6.雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計；本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第17條第1 項、勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項分別定有明文。

7.兩造不爭執上訴人自94年1 月24日起，受僱於卡特補習班（見兩造不爭執事項1.），則上訴人開始受僱於卡特補習班之時間，在勞工退休金條例施行之94年7 月1 日之前，應可認定。上訴人雖主張在勞工退休金施行後，其並未選擇適用勞工退休金條例之退休新制，應適用勞動基準法之退休舊制，但為被上訴人所否認，而依勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表所示，卡特補習班（原名高雄市私立小博士心算短期補習班）早於94年7 月26日起，即為上訴人提繳勞工退休金條例所規定之退休金（見本院卷第120 頁），在上訴人未提出其他有利反證之情形下，本院認上訴人應係在94年7 月26日起，選擇適用勞工退休金條例規定之退休制度，本件資遣費之計算，自94年7 月26日起，應適用勞工退休金條例之規定。又依改制前行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函所示，上訴人在卡特補習班擔任之教師工作，並不在該函公告排除適用勞動基準法之工作者行列，亦不在行政院勞工委員會嗣後公告不適用之列，則上訴人應屬勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，且於施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞工退休金條例，94年7 月26日前保留之工作年資（兩造未主張或抗辯94年7 月26日前之工作年資已結清），應適用勞動基準法之規定計給資遣費。則94年1 月14日至同年7 月26日之適用勞動基準法之工作年資為6 個月又13日，未滿1 個月之13日以1 個月計，上訴人可請求卡特補習班給付之資遣費，為1 個月平均工資之7/12，94年7 月16日起至106 年8 月31日（兩造不爭執讓渡之時間點為106 年9 月1 日，見兩造不爭執事項2.），適用勞工退休金條例之工作年資為12年1 個月又16日，上訴人可請求卡特補習班給付之資遣費為6 個月平均工資，合計上訴人可請求卡特補習班給付之資遣費為6 又7/12個月之平均工資，而兩造不爭執上訴人本件勞動契約契約關係終止前6 個月之平均工資為30,000元（見兩造不爭執事項4.），則上訴人可請求卡特補習班給付之資遣費為197,500 元（30,000×【6 ＋7/12】＝197,500 ）。另給付資遣費為雇主之責任，而卡特補習班為被上訴人甲○○獨自設立，被上訴人乙○○僅係班主任，有補習班立案證書1 份附卷可稽（見原審( 一) 卷第30頁），則上訴人僅得請求被上訴人甲○○給付上開資遣費，不得請求被上訴人乙○○連帶給付，甚為明確。

(二)關於上訴人是否可請求被上訴人乙○○連帶給付老年給付短少差額及保險費差額：上訴人主張其可請求被上訴人連帶給付老年給付短少差額及保險費差額，無非以被上訴人乙○○擔任卡特補習班班主任，統籌班務運作，與被上訴人甲○○共同故意向勞動部勞工保險局不實申報伊投保薪資，致其申請勞工保險老年給付時有所短少，且遲至94年7 月26日，始為其辦理勞工保險，受有保險費差額之損害，因認被上訴人乙○○與甲○○間成立共同侵權行為，應連帶賠償其所受損害。然據實為勞工投保勞工保險、正確申報投保薪資並繳納雇主應負擔之勞工保險保險費，及正確為勞工提繳退休金，此均為雇主基於勞動契約關係應負之責任，雇主未盡上開責任，亦僅依約應負債務不履行之損害賠償責任，或依特別規定負損害賠償責任，但尚難認成立民法第184 條之不法侵權行為，則雇主所僱用為其從事上開相關申報、繳費、提繳之員工，或協助雇主辦理之親人，即無與雇主成立一般共同侵權行為之可言，該辦理人員亦無單獨成立侵權行為之可能，從而，上訴人依民法第184 條第1 項後段、第2 項、第185 條等侵權行為規定，訴請被上訴人應與卡特補習班連帶給付老年給付短少差額及保險費差額，於法自屬無據。

六、綜上所述，上訴人依勞工保險條例第72條規定，訴請被上訴人甲○○即卡特補習班給付請領老年給付之差額334,790 元、雇主應負擔之勞工保險保費差額2,472 元，及依勞動基準法規定，訴請被上訴人甲○○即卡特補習班給付資遣費197,500 元，並其等之法定遲延利息，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。就上開所訴應准許部分，原審判決駁回上訴人資遣費之所訴，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2 項所示。至於上訴人所訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436-1 條 第3 項、第449條、第450 條、第79條，判決如文。

勞工法庭審判長法 官 秦慧君