臺灣高雄地方法院95年度抗字第152號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 95年度抗字第152號

抗告人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

相對人

龍星昇第五資產管理股份有限公司

法定代理人

甲○○

上抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於民國95年6月28日

本院95年度拍字第1706號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告意旨略以：抗告人受讓第三人鴻億營造股份有限公司（下稱鴻億公司）對債務人湯明星（已亡，遺產管理人為湯慧嘉）之債權新臺幣（下同）3,412,554元及自民國88年3月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（下稱系爭債權）、擔保系爭債權之法定抵押權（抵押物原為湯明星所有之高雄縣大樹鄉○○段第180 號即門牌號碼：高雄縣大樹鄉○○村○○街185 之1 號建物，下稱系爭抵押權），雖設定系爭抵押權之抵押物已因拍賣移轉登記為相對人所有，然於該拍賣程序中湯明星死亡，執行法院在其利害關係人未聲請選任遺產管理人並承受執行之前，即予拍賣抵押物，致由相對人取得所有權，因該執行程序有重大瑕疵，侵害抗告人之利益，故系爭抵押權並不因該抵押物之拍賣而消滅，則本於抵押權之追及效力，抗告人得聲請拍賣該抵押物，是原裁定自有不當，應予廢棄等語。

按不動產物權，依法律行為而取得設定者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第758條、第759條定有明文。是以，承攬人依88年修正前民法第513條規定取得之抵押權，係依法律之規定而取得，固不以經登記為必要，惟承攬人欲將法定抵押權讓與他人時，須先經登記，方得處分法定抵押權，其受讓人則係依讓與之法律行為而取得抵押權，非經登記，自不生抵押權移轉之效力。再按除抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者外，存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅，強制執行法第98條第3項亦有明文。

經查，鴻億公司雖於86年間因法律規定取得系爭抵押權，嗣於93年7月8日讓與抗告人系爭抵押權一節，固有本院91年度訴字第996號判決、95年度促字第15767號支付命令及確定證明書、系爭抵押權移轉之契約書影本各1 份在卷為證，惟揆諸上開說明，鴻億公司須為抵押權登記後，方得處分系爭抵押權，且因抗告人係經鴻億公司讓與系爭債權之法律行為始取得系爭抵押權，更須經移轉登記，否則不生效力。而抗告人主張對湯明星有系爭債權，對上開抵押物亦有系爭抵押權等語，卻未就系爭抵押權已移轉登記於己之事實為相當之證明，且本件抵押物於拍賣前或拍定後，均未登記抗告人為系爭抵押權人一節，亦有土地登記謄本在卷可稽，如此自難認抗告人為抵押權人。再查，設定系爭抵押權之抵押物，業於93年12月19日拍定，而系爭債權於88年3 月1 日已可請求遲延利息，足見抵押物所擔保之系爭債權清償期在拍定之前，則依強制執行法前開規定，系爭抵押權亦因拍賣而消滅，抗告人再依已消滅之抵押權聲請拍賣抵押物，自屬無據。是以尚難認抗告人有實行系爭抵押權之權。至抗告人主張本件抵押物之拍賣有湯明星死亡且無人繼承，未待選任遺產管理人即予拍賣之重大瑕疵，系爭抵押權即未消滅等語，惟抗告人所指乃屬強制執行程序終結前得聲明異議之情事，該程序既已終結，自不得再予爭執。況且執行債務人僅處於忍受強制執行之消極地位，依強制執行法第5 條第3 項、第4 項之規定，強制執行開始後債務人死亡，仍得續行執行程序，於繼承人全體拋棄繼承權或無人承認繼承時，縱已無執行債務人存在，亦不影響執行程序之進行，故抗告人之主張即不可採，併此敘明。

據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。