臺灣高雄地方法院96年度選字第1號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度選字第1號

原告

乙○○

訴訟代理人

黃振銘 律師

被告

甲○○

訴訟代理人

鍾夢賢 律師

當事人間當選無效事件，本院於民國96年3 月1 日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：原告與被告均為高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區之候選人，為同一選舉區之候選人。茲因被告曾犯刑法第143 條第1 項之罪，經本院於民國92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，現仍在緩刑期間內。依94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法（下稱修正後刑法，於95年7 月1 日以前之刑法，下稱修正前刑法）第74條第5項及第37條第5 項但書規定，緩刑之效力不及於褫奪公權，褫奪公權之期間，應自裁判確定之日起算，依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第34條第8 款之規定，被告應不得登記為候選人。茲因被告有選罷法第34條條第8 款不得登記為候選人之情形，而有選罷法第36條第2 款規定情事，然高雄市選舉委員會竟仍於95年12月15日公告被告為95年12月9 日選舉之高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區市議員當選人，爰依選罷法第103 條之1 之規定，提起本訴。並聲明求為判決：95年12月9 日選舉之高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區市議員公告當選人被告之當選無效。

二、被告辯稱：被告係於修正後刑法施行前犯罪並受刑之宣告確定，應無修正後刑法之適用。退而言之，縱有修正後刑法之適用，因被告僅被判刑4 月，依修正後刑法第37條第2 項之規定，亦不得為褫奪公權之宣告。且被告於登記參選高雄市第7 屆市議員選舉時，仍為高雄市第6 屆市議員，所受之緩刑宣告未經撤銷，檢察官並未執行褫奪公權而停止被告之議員職務，亦無選罷法第34條第8 款所定褫奪公權尚未復權而不能登記為候選人之情形。另法務部95年7 月21日法檢字第0950 025954 號函，就公務人員因案判決確定，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，如何適用修正後刑法緩刑及褫奪公權之規定，亦認不依修正後刑法褫奪其為公務員之資格等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告與被告均為高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區之候選人，為同一選舉區之候選人。

㈡被告曾犯刑法第143 條第1 項之罪，經本院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年，於92年10月2 日確定，現仍在緩刑期間內。

㈢高雄市選舉委員會於95年12月15日公告被告為高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區之市議員當選人。

四、得心證之理由：本件原告主張被告前經本院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 年，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，依修正後刑法第74條第5 項、第37條第5 項但書規定，緩刑之效力不及於褫奪公權，褫奪公權之期間，應自裁判確定之日起算，依選罷法第34條第8 款之規定，被告應不得登記為候選人，惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯。查被告係於修正後刑法施行前，經本院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 年，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，而修正前刑法對於受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，緩刑之效力是否及於褫奪公權，褫奪公權應何時起算，雖無明文，惟依司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號、司法院大法官釋字第56號解釋之意旨，緩刑之效力及於褫奪公權，受褫奪公權之宣告，並受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，褫奪公權之宣告亦失其效力，自不生自何時起算之問題。故於修正後刑法施行前，被告並無選罷法第34條第8 款規定之褫奪公權，尚未復權之情形。是本件所應審究者，厥為被告前經本院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，於修正後刑法施行後，有無修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之適用？經查：

㈠按任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上自有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間（惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者亦有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，或採取其他合理之補救措施，司法院大法官釋字第620 號解釋理由書參照）。故關於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，有無修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之適用，自應依刑法施行法之規定決之。查，遍觀刑法施行法，並無於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，應適用修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項規定之明文，揆諸「明示其一，排除其他」之法理，應認於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，於修正後刑法施行後，並無修正後刑法第74條第5 項或37條第5 項但書規定之適用。

㈡至原告雖主張：⑴自選罷法於94年11月30日修法將賄選者之法定刑提高之立法意旨及精神，被告應不得登記為市議員候選人。⑵如認被告於緩刑期間內可登記為市議員候選人，本院92年度選重訴字第1 號刑事判決不啻形成具文，司法威信安在。⑶從修正後刑法第74條第5 項欲彌補修正後刑法施行前之刑法對於緩刑效力是否及於從刑並無明文之立法意旨及精神，如限縮修正後刑法第74條第5 項之適用，應非該項立法之意旨及精神。⑷依刑法施行法第6 條之1 之規定，修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，是於修正後刑法施行後，被告所受緩刑之宣告，其效力已不及於褫奪公權。⑸修正後刑法第74條第5 項施行前，並無相關規定，故修正後刑法第75條第5 項之增訂，並非法律之變更，應無刑法第2 條第1 項之適用。又修正後刑法第74條第5 項施行時，被告既受褫奪公權之宣告，仍在緩刑之中，依修正後刑法第74條第5 項規定，緩刑之效力自應不及褫奪公權。⑹最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議認：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」。⑺法務部95年10月5 日法檢字第0950804294號函，亦認於修正後刑法施行前受緩刑宣告及受褫奪公權宣告之裁判確定者，應依修正後刑法第74 條 第5 項之規定執行，於褫奪公權期間屆滿前，不得登記為公職人員選舉候選人。惟查：

⑴將賄選者之法定刑提高，與立法者是否限制受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者之被選舉權，原無必然之關係。且於修正後刑法施行前，依司法院之解釋，緩刑之效力及於褫奪公權，受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，褫奪公權之宣告亦失其效力，已如前述，惟選罷法於94年11月30日修正時，並未增訂受褫奪公權，同時受緩刑之宣告者，不得登記為候選人之規定，而該次選罷法之修正理由，亦僅認現行刑罰所科處之刑度，尚不足使行賄者知所警惕，為昭顯賄選行為之惡性，有效嚇阻賄選犯行，提高賄選處罰之刑度（參見擬具該修正草案之民進黨黨團代表於立法院對於修法要旨之說明，見立法院公報63期第189 頁），而無隻言片語提及受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，不得登記為候選人。原告主張自選罷法於94年11月30日修法將賄選者之法定刑提高之立法意旨及精神，被告應不得登記為市議員候選人云云，自不足採。

⑵本院92年度選重訴字第1 號刑事判決，乃本院於修正後刑法尚未施行前，本於司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號、司法院大法官釋字第56號解釋意旨所示緩刑之效力及於褫奪公權之認知下，對於被告判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年，顯然並無於緩刑期間內褫奪被告為公職候選人之意，原告認被告於緩刑期間內可登記為市議員候選人，本院92年度選重訴字第1 號刑事判決不啻形成具文，司法威信安在，顯然誤解本院92年度選重訴字第1 號刑事判決對於被告為褫奪公權之宣告，同時為緩刑宣告之本意。

⑶修正後刑法第74條第5 項規定緩刑之效力不及於從刑，其立法理由在於立法者認褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會，其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨，爰配合沒收雖為從刑，但與主刑並非有必然牽連關係，其依法宣告沒收之物，或係法定必予沒收者，或係得予沒收而經認定有沒收必要者，自與刑法第74條所稱以暫不執行為適當之緩刑本旨不合，均應不受緩刑宣告之影響，乃於第74條第5 項增訂「緩刑之效力不及於從刑」之規定，原告認修正後刑法第74條第5 項之立法意旨及精神在於欲彌補修正後刑法施行前之刑法對於緩刑效力是否及於從刑並無明文，容有誤會。至修正後刑法第74條第5 項雖規定緩刑之效力不及於從刑，惟立法者原無於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，亦應適用修正後刑法第74條第5項或第37條第5 項但書規定之意，此參諸刑法施行法第6 條之1 之規定自明，故修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，並無修正後刑法第74條第5 項之適用，自未限縮立法者所定修正後刑法第74條第5 項適用之範圍。原告認從修正後刑法第74條第5 項欲彌補修正後刑法施行前之刑法對於緩刑效力是否及於從刑並無明文之立法意旨及精神，如限縮修正後刑法第74條第5 項之適用，應非該項立法之意旨及精神，自有誤會。

⑷修正後刑法第75條係關於緩刑宣告撤銷之規定，而與緩刑之效力是否及於從刑無涉，原告以刑法施行法第6條之1 之規定修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，據以推論修正後刑法施行後，被告所受緩刑之宣告，其效力已不及於褫奪公權，自無足取。

⑸刑法第2 條第1 項乃關於行為後法律有變更者，裁判時應如何適用法律之規定，至裁判確定後，法律有變更者，自無刑法第2 條第1 項規定之適用。本件被告雖犯刑法第143 條第1 項之罪，惟於修正後刑法施行前，即於92年7 月29日經本院以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，揆諸前揭說明，自無刑法第2 條第1 項規定之適用。又被告所受上開刑事判決，雖無刑法第2 條第1 項規定之適用，然並非當然即應適用修正後刑法之規定，有無修正後刑法規定之適用，仍應依立法者於刑法施行法之規定為斷。原告置刑法施行法之規定於不顧，徒以被告所受上開刑事判決並無刑法第2 條第1 項之適用，即認於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第74條第5 項之規定，自嫌率斷。

⑹最高法院95年5 月23日第8 次決議雖認：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，惟細繹上開決議之內容，可知該決議乃最高法院針對修正後刑法施行後，法院於裁判時，應如何比較適用新舊法所為之決議，應與裁判確定後，法律有變更之情形無涉。原告據以認為修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，亦有誤會。

⑺法務部95年10月5 日法檢字第0950804294號函，雖認於修正後刑法施行前受緩刑宣告及受褫奪公權宣告之裁判確定者，應依修正後刑法第74條第5 項之規定執行，於褫奪公權期間屆滿前，不得登記為公職人員選舉候選人。惟按，法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。各機關依其職掌就有關法規所為之釋示，法院於審判案件時，應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關釋示之拘束（司法院大法官釋字第137號、216 號、釋字第407 號解釋、第586 號解釋理由書參照），本院自不受法務部上開函文釋示之拘束。且法務部上開函文釋示之內容，核與該部95年7 月21日法檢字第0950025954號函文關於公務人員因案判決確定，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，如何適用修正後刑法緩刑及褫奪公權之規定所示：基於法的安定性及保障其已取得之既有權益，有關舊法時期受緩刑宣告及褫奪公權判決確定之公務員，於新法施行後，仍維持現有之公務員身分關係，不依新法規定褫奪其為公務員之資格等語，顯有矛盾，足見該部對於修正後刑法施行前受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，於修正後施法施行後，緩刑之效力是否及於褫奪公權，而應褫奪受該判決之被告為公務員及公職候選人之資格，立論亦不一致。況細繹法務部95年10月5 日法檢字第0950804294號函文，可知該釋示之立論依據乃參酌最高法院92年度臺上字第607 號、87年度臺上字第2597號判決之意旨及最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點關於緩刑宣告事項從新之精神所為之推論，然最高法院92年度臺上字第607 號、87年度臺上字第2597號及最高法院95年5月23 日 第8 次刑事庭會議決議第7 點，均係針對行為後法律有變更者，於「裁判時」應如何適用法律所為之闡述，與該函文釋示之裁判確定後，法律有變更時之情形，迥然不同，法務部上開函文參酌最高法院92年度臺上字第607 號、87年度臺上字第2597號判決之意旨及最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點關於緩刑宣告事項從新之精神而為之推論，亦有瑕疵。益徵法務部上開函文釋示，自不足憑。

⑻從而，原告上揭主張，均無足取。

五、綜上所陳，修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告確定者，於修正後刑法施行後，既無修正後刑法第74條第5 項或37 條 第5 項但書規定之適用，則被告雖因上開刑事判決所受褫奪公權之宣告，惟因被告同時受緩刑之宣告，依照司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號、司法院大法官釋字第56號解釋之意旨，緩刑之效力應及於褫奪公權，被告現既仍在緩刑期間內，核與選罷法第34條第8 款所定褫奪公權尚未復權而不能登記為候選人之情形，自有未合。準此，原告主張被告有選罷法第34條條第8 款不得登記為候選人之情形，而有選罷法第36條第2 款規定情事，即屬無據，其本於選罷法第103 條之1 之規定，提起本訴，聲請求為判決95年12 月9日選舉之高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區市議員公告當選人被告之當選無效，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依選罷法第110 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。